על סמכותו של ביה”ד הבינלאומי לדון בפשעי מלחמה שמתבצעים בשטחים, ועל הדמגוגיה של בנימין נתניהו

מאת Simha Admin | 19/02/2021 |

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/57665

האם מדינות לא–דמוקרטיות לא רשאיות להתגונן מפני הטרור? האם יש הבדל בין חיילינו הגיבורים שיש כנגדם טענות על פשעי מלחמה, לבין חיילינו הלא–גיבורים (מן הסתם יש גם כאלה…) שיש נגדם אותן הטענות? האם בית הדין באמת אמר ש“כשיהודים חיים במולדתם, בשילה, חברון, בית אל, אפילו בירתנו ירושלים – זה כשלעצמו פשע מלחמה”? האם מאבק בטרור מכשיר פשעי מלחמה? כמה אפשר לקשקש?!

אנטישמיות מזוקקת

שמחה ניר, עו“ד

נא להכיר את ספרי החדש:

Donald J. Netanyahu and Benjamin Trump

למכירה באמזון ובחנויות הספרים המובחרות

בן 81 שנים אנוכי היום (15.6.2020), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו”ד רבה המלחמה!

כך זה התחיל: עו”ד שמחה ניר ומלחמתו במסרסים

לחג החירות, פסח התשע”ט: עוז לתמורה – בטרם פורענות!

עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות האזרח – זה המצע

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

“לייק” לדף הפייסבוק עו“ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת“?

בג“ץ 8743/14, שמחה ניר, עו“ד, נ‘ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

הקדמה

מה החליט ביה“ד הבינלאומי?

על הקשקשנות והדמגוגיה של בנימין נתניהו

לא תישא את שם ה“אנטישמיות” לשווא!

ביבי לא יודע מה זה “פשע מלחמה“

על חוות–דע ת משרד המשפטים שלנו, בעניין סמכותו של ביה“ד הבינלאומי

הערות על חוות הדעת

עמדת ארה“ב

אם הרש“פ אינה מדינה – מי רשאי להתלונן?

האם זה כדאי?

אני לא מציע למדינה מה לעשות!

הקדמה

במאמר הזה אני לא מתכונן להביע דיעה בשאלה אם לביה“ד הבינלאומי יש סמכות לדון בפשעי מלחמה שמתבצעים בשטחים: זה לא בתחום המומחיות שלי, וכל עוד לא שוכנעתי אחרת, מקובלת עלי חוות–דעתו של משרד המשפטים שלנו, שאותה אביא בהמשך.

מה שמפריע לי זו הקשקשנות והדמגוגיה של ראש ממשלתנו, ועוד כמה דברים שאעמוד עליהם בהמשך.

במיוחד מטרידה אותי השאלה: אם לביה“ד הבינלאומי אין סמכות לדון בפשעי מלחמה המתבצעים ב“שטחים” – למי יש סמכות לדון בהם?

ושאלה נוספת: אם ה“שטחים” אינם “מדינה” הרשאית להתלונן, מי רשאי להתלונן על פשעי מלחמה המתבצעים בהם?

מה החליט ביה“ד הבינלאומי?

כך קרן בצלאל, ירון אברהם וניר דבורי (N12, מיום 05/02/21, 20:32, עודכן 06/02/21, 02:39):

בית הדין בהאג אישר פתיחת חקירה פלילית נגד ישראל

הכרעת השופטים מאפשרת להחיל את אמנת רומא על פשעים שבוצעו בשטחי הגדה המערבית, עזה ומזרח ירושלים • ההחלטה האם אכן לפתוח בחקירה תעבור לתובעת פאטו בנסודה, שהודיעה בעבר כי היא מעוניינת לפתוח בחקירה נגד ההתנחלויות • נתניהו מסר בתגובה: “בית הדין הוכיח פעם נוספת שהוא גוף פוליטי ולא מוסד שיפוטי” • ארה“ב: “מתנגדים להחלטה“.

“קיים בסיס לפתוח בחקירה על המצב בפלסטין“: בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג קבע אמש (שישי) בהחלטה דרמטית כי ניתן לחקור בשטחי יהודה ושומרון, ואם כך אז אין מניעה לפתוח בחקירה נגד ישראל. על פי ההחלטה, הכרת בית הדין בהאג מאפשרת להחיל את אמנת רומא על פשעים לכאורה שבוצעו בגדה המערבית, עזה וגם במזרח ירושלים.

אישור החקירה הפלילית שניתן לתובעת הראשית פאטו בנסודה, קובע כי החקירה יכולה להתקיים בשטחי יהודה ושומרון, בעזה ובמזרח ירושלים. ההחלטה נוגעת גם באופן אישי לבכירי המדינה בממשלה ובצבא – כולל ראש הממשלה והרמטכ“ל – שיהיו חשופים לצווי מעצר.

נדגיש כי אישור החקירה הפלילית אינו נועד לקבוע גבולות או להכיר בגדה המערבית, ברצועת עזה ובמזרח ירושלים כמדינה פלסטינית. החלטת השופטים, שאף לא הושגה פה אחד, נועדה לאפשר לבית הדין הבינלאומי סמכות שיפוט בשטחים הללו ואפשרות לבחון תלונות על פשעי מלחמה.

מראש הממשלה בנימין נתניהו נמסר: “היום הוכיח בית הדין פעם נוספת שהוא גוף פוליטי ולא מוסד שיפוטי. בית הדין מתעלם מפשעי המלחמה האמיתיים ובמקום זאת רודף אחר מדינת ישראל, מדינה בעלת משטר דמוקרטי איתן, המקדשת את שלטון החוק, ואינה חברה בבית הדין“.

עוד הוסיף נתניהו כי “בהחלטתו זו פגע בית הדין בזכותן של מדינות דמוקרטיות להגן על עצמן מפני טרור, ושיחק לידי גורמים החותרים תחת המאמצים להרחבת מעגל השלום. אנו נמשיך להגן בכל דרך על אזרחינו וחיילינו מפני רדיפה משפטית.”

מחלקת המדינה בארה“ב הגיבה להחלטה ואמרה תחילה כי “היא מודאגת מהאפשרות שבית הדין בהאג יפתח בחקירה נגד ישראל“. בהמשך הצהיר דובר משרד החוץ האמריקני כי ארצות הברית מתנגדת להחלטה.

ההחלטה של בית המשפט בהאג התבססה על החלטה 67/19 של העצרת הכללית של האום, שקבעה את הזכות של העם הפלסטיני להגדרה עצמית ולעצמאות במדינה שלהם, במה שהם כינו “השטחים הפלסטיניים הכבושים מאז שנת 1967″. על בסיס זכות זו, רוב השופטים בהחלטה, תמכו בהכרה ברצועת עזה ובגדה המערבית – כולל מזרח ירושלים, כמדינה.

נדגיש כי למדינת ישראל ניתנה האפשרות להגיש את עמדתה בעניין לבית הדין הבינלאומי בהאג, אך היא בחרה שלא. “הבחירה של ישראל לא להגיש את עמדתה נובעת מהתפיסה הבסיסית כי לבית המשפט אין סמכות לבצע את החקירה“, אמר גורם דיפלומטי בשנה שעברה לתקשורת הישראלית.

הרקע להחלטת בית הדין

החלטת בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג מהערב היא למעשה המשך או תשובה להצהרת תובעת שהוגשה לפני כשנה על ידי התובעת בנסודה. “אני מודיעה היום שבעקבות בדיקה יסודית של כל המידע המהימן שבידי משרדי – בדיקה עצמאית ושאינה מושפעת מדעות או העדפות אישיות, הגעתי למסקנה שעל פי הבדיקה המקדמית של המצב בפלסטין – מולאו כל הדרישות המעוגנות בחוק במסגרת אמנת רומא לפתיחת חקירה“, כתבה התובעת בנסודה.

עוד הוסיפה התובעת כי “קיים בסיס סביר לפתוח בחקירה על המצב בפלסטין. אין לי ספק שפשעי מלחמה התבצעו בעבר או שמתבצעים בהווה בגדה המערבית, כולל במזרח ירושלים, וברצועת עזה. לא נראה שישנן סיבות משמעותיות שחקירה שכזו לא תשרת את מטרות הצדק“.

על הקשקשנות והדמגוגיה של בנימין נתניהו

נעבור על המשפט הרב–מפרקי של נתניהו, ונפרק אותו לגורמיו:

“היום הוכיח בית הדין פעם נוספת שהוא גוף פוליטי ולא מוסד שיפוטי“:

זה מזכיר לי את דונאלד טראמפ, חברו הטוב של ביבי, אשר הבהיר, חודשים לפני הבחירות בהן הוא הודח מהבית הלבן בבושת פנים: אם אני אפסיד בבחירות – זה יהיה סימן שהבחירות מזוייפות.

והשאלה היא מה צריך ביה“ד לעשות כגוף שיפוטי, ולא פוליטי? האם הוא צריך לקבל את עמדתה של ישראל, כדי להיחשב “שיפוטי ולא פוליטי“? האם לא ייתכן שביה“ד סתם טועה? האם זה המשך לנאום הפוליטי שהוא נשא בביהמ“ש המחוזי בירושלים, עם פתיחת משפטו הפלילי? והאם זה מה שהוא יגיד אם הוא יורשע בדין?

והלאה:

“בית הדין מתעלם מפשעי המלחמה האמיתיים …“.

האם מדינת ישראל התלוננה בפניו על פשעי מלחמה כלשהם, אמיתיים או לא אמיתיים?

הלאה:

“ובמקום זאת רודף אחר מדינת ישראל …”.

כיוון שביבי אינו משפטן, אני אגלה לו “סוד” מקצועי: הדבר הראשון שבית משפט, או בית דין, אמור לעשות הוא לבדוק אם יש לו, או אין לו, סמכות לדון בעניין שלפניו: לפעמים הוא יעשה זאת רק על פי דרישת הנתבע, או הנאשם (בעיקר כאשר מדובר בסמכות “מקומית“, כאשר שתיקת הנאשם/הנתבע נחשבת להסכמה), ולפעמים הוא חייב לעשות זאת ביזמתו, אפילו את הנאשם/הנתבע לא מעלה את טענת חוסר–הסמכות (בעיקר במקרים של סמכות “עניינית“).

האם הקביעה (נכונה או שגוייה) שיש לו סמכות, היא עצמה מעידה על “רדיפה“? אם הגישו נגדי לביהמ“ש המחוזי תביעה ע“ס 2,500,001 ש“ח, וביהמ“ש קבע שיש לו סמכות – האם זה מעיד על “רדיפה“?

מן הראוי לציין כי בשלב הזה ביה“ד הב“ל לא פסק שום דבר לחובתה של מדינת ישראל – רק קבע כי “ניתן לחקור בשטחי יהודה ושומרון, ואם כך אז אין מניעה לפתוח בחקירה נגד ישראל“. האם מדינת ישראל ביקשה חסינות מחקירה?!

הלאה:

“מדינת ישראל [היא] מדינה בעלת משטר דמוקרטי, מדינה בעלת משטר דמוקרטי איתן, המקדשת את שלטון החוק”…

האם ל“מדינה בעלת משטר דמוקרטי … בעלת משטר דמוקרטי איתן, המקדשת את שלטון החוק” יש חסינות אוטומטית מחקירה? ומהו הדין אם יש מחלוקת אם “מדינת ישראל [היא] מדינה בעלת משטר דמוקרטי, מדינה בעלת משטר דמוקרטי איתן, המקדשת את שלטון החוק” (בלי קשר לנושא בו עסקינן, גם אני חולק על כך)? האם מה שראש ממשלתה טוען בתקשורת להגנתה מעניק לה את החסינות הזאת?

ואוסיף עו”ד שאלה: האם מדינות בהן הפרקליטות והמשטרה תופרות תיקים לראש הממשלה, הן אכן מדינות בעלות משטר דמוקרטי, מדינות בעלת משטר דמוקרטי איתן, המקדשות את שלטון החוק?

והלאה:

“ואינה חברה בבית הדין“:

אם מדינת ישראל אינה חברה בבית הדין (וממילא גם לא כפופה לסמכותו, ועל כך בהמשך, כאשר נדון בעמדתו של משרד המשפטים) – בשביל מה כל הבירבור על כך ש“מדינת ישראל [היא] מדינה בעלת משטר דמוקרטי, מדינה בעלת משטר דמוקרטי איתן, המקדשת את שלטון החוק”? כאשר לביה“ד אין סמכות, האם יש הבדל בין מדינות לא–חברות שהן “בעלות משטר דמוקרטי איתן“, לבין מדינות לא–חברות שהן “בעלות משטר דמוקרטי רופף“, או לבין מדינות לא–חברות שאינן בעלות משטר דמוקרטי כלל ועיקר?

מן הראוי לציין כי בהחלטת בית הדין נאמר:

In any event, the Chamber notes that Israel was invited in the ‘Order setting the procedure and the schedule for the submission of observations’ of 28 January 2020 to submit observations, but chose not to avail itself of that opportunity.

וזה אומר שמדינת ישראל הוזמנה לטעון את טענותיה, כולל לעניין הסמכות, אבל ויתרה על זכותה זו, ובהעדר טיעון, אי אפשר לבוא בטענות על כך שבית הדין טעה – אפילו אם הוא טעה (ואני לא מביע שום עמדה בנושא).

ואם מדינת ישראל אינה חברה בבית הדין (וממילא גם לא כפופה לסמכותו) – מדוע לא להגיד אנחנו לא ביקשנו חברות המוסד הזה, ממילא אנחנו לא מכירים בסמכותו – ושיעשה מה שהוא רוצה!

טוב, זה ברור: אם הוא היה אומר את זה כך, הדבר היה מציג את מדינת ישראל כמורדת במשפחת העמים, כ“עם לבדד ישכון“, אז הוא אמר משהו מעין “אתם לא מוסמכים, וחוץ מזה אתם רודפים אותנו על לא עוול בכפנו“, וכו’, וכו’.

ועל כך אמרינן: ללכת בלי, ולהרגיש עם.

והלאה:

“בהחלטתו זו פגע בית הדין בזכותן של מדינות דמוקרטיות להגן על עצמן מפני טרור” …

האם זה אומר ש“זכותן של מדינות דמוקרטיות להגן על עצמן מפני טרור” מעניקה להן חסינות מחקירות והליכים משפטיים בגין פשעי מלחמה?

ומה עם “זכותן של מדינות לא דמוקרטיות להגן על עצמן מפני טרור” – האם להן לא שמורה הזכות הזאת?! ואם זה לא ברור: נניח שאל קעידה, למשל, מבצעת פעולות טרור בישראל, לבנון, סוריה, טורקיה, או אוקראינה – האם ביה“ד יבדוק כל מדינה מתלוננת, או נילונה, עד כמה היא דמוקרטית, ולפי זה יקבע אם יש לו סמכות?

וחוץ מזה – האם מישהו חלק על זכותה של מדינת ישראל להגן על עצמן מפני טרור”?

והלאה:

“ושיחק לידי גורמים החותרים תחת המאמצים להרחבת מעגל השלום” …

אולי תגיד לנו, ביבי, מה לכך ולהרחבת מעגל השלום? האם הרחבת מעגל השלום מתירה “עיגול פינות“? ומה הקשר בין מעגל השלום לבין סמכותו של ביה“ד?

ואולי דווקא ההיפך?

והפינאלה:

“אנו נמשיך להגן בכל דרך על אזרחינו וחיילינו מפני רדיפה משפטית“.

תגן, ביבי, כמה שאתה רוצה, אבל איך “תמשיך להגן“, אם לא התחלת להגן, כאשר “הבחירה של ישראל לא להגיש את עמדתה נובעת מהתפיסה הבסיסית כי לבית המשפט אין סמכות לבצע את החקירה“? מדוע שהמדינה לא תגיש כתב–טענות, בו תטען לחוסר–סמכות, ואם ההחלטה לא תהיה לרוחנו – ננתק מגע?

במקום אחר הוא אמר:

“ראשית, בית הדין טוען באופן שערורייתי, שכשיהודים חיים במולדתם, בשילה, חברון, בית אל, אפילו בירתנו ירושלים – זהו פשע מלחמה. שנית, הוא טוען שכשחיילינו הגיבורים, מגינים עלינו נגד טרוריסטים שבאים לרצוח את ילדינו, לשגר טילים על ערינו – גם הם מבצעים פשע מלחמה“.

אז לפני שאתה מקשקש כל כך הרבה, קרא בבקשה את ההחלטה, ואמור לנו, במטותא ממך, איכן “טען” בית הדין, “באופן שערורייתי” או באופן כלשהו, ש“כשיהודים חיים במולדתם, בשילה, חברון, בית אל, אפילו בירתנו ירושלים – זהו פשע מלחמה”, או “שכשחיילינו הגיבורים, מגינים עלינו נגד טרוריסטים שבאים לרצוח את ילדינו, לשגר טילים על ערינו – גם הם מבצעים פשע מלחמה“?

האם הוא בכלל התייחס לגבורתם, או למורך–ליבם של חיילינו?

ומה הרלוואנטיות של היותם גיבורים? נניח ששני חיילים, אחד גיבור ואחד מוג–לב, מבצעים יחדיו פעולה מסויימת – האם לבית הדין ישנה הסמכות רק לגבי החייל מוג–הלב?

ובעוד מקום נתניהו הוסיף ואמר:

“כשבית הדין הבינ“ל בהאג חוקר את ישראל על פשעי מלחמה שקריים לגמרי, זאת אנטישמיות מזוקקת“.

ביבי, האם אתה מבין מה שאתה פולט?

איך אפשר לדבר על “פשעי מלחמה שקריים לגמרי” (או שקריים חלקית) בלי לחקור קודם?

ואם אין צורך לחקור קודם – מדוע שלא להוציא פסק–דין נגד מדינת ישראל, בלי לחקור בכלל?

ומדוע, באותה הקונספציה, לא להוציא פסק דין גם נגד מר בנימין נתניהו, בלי לחקור בכלל?

ובאשר ל“אנטישמיות” ולהגדרת “פשעי מלחמה” – בנפרד.

לא תישא את שם ה“אנטישמיות” לשווא!

נניח שמדינה כלשהי, או ארגון טרור כלשהו, מבצע פעולת טרור נגד מדינת ישראל ומדינת הוותיקן (הכל מתואם): האם החלק של הפעולה נגד ישראל הוא “אנטישמי” וחלקה שנגד הוותיקן אינו “אנטישמי“? ואולי ה“אנטישמיות” של הפעולה קמה ונופלת לגבי שתי המדינות יחד?

זאת הגדר ת האנטישמיות, לפי ה-IHRA (International Holocaust Remembrance Alliance):

Manifestations might include the targeting of the state of Israel, conceived as a Jewish collectivity. However, criticism of Israel similar to that leveled against any other country cannot be regarded as antisemitic.

(ההדגשה – שלי).

ומה זה אומר?

זה אומר שאם, למשל, מדינת ישראל ומדינת הוותיקן מבצעות פעולה מסויימת, הביקורת על מדינת ישראל אינה “אנטישמיות“, בדיוק כמו הביקורת על הוותיקן.

תחשוב קצת, ביבי, לפני שאתה פולט אמירות שאין בהן אלא להמעיט מערכה של הביקורת על האנטישמיות האמיתית.

ביבי לא יודע מה זה “פשע מלחמה“

באופן כללי, פשעי מלחמה הם, מעצם הגדרתם, פשעים של כוח צבאי, או של חיילים, נגד אזרחים בשטח הנתון לשליטתו של הצבא (או נגד חיילים של הצבא האחר – כגון רצח שבויים).

אם חייל רוצח תושב מקומי בשטח הנתון לשליטת הצבא – הרי זה פשע מלחמה, אבל אם התושב המקומי רוצח חייל של אותו הצבא – זה פשע “רגיל“, לפי דיני המקום (או לפי הדין הצבאי שמוחל על אותו השטח).

בעניין ה“טרור” – אם הוא מבוצע ע“י יחידים או ארגונים שאינם “מדינות“, גם בהם מטפלים לפי המשפט הפלילי החל, ואם הוא מבוצע ע“י מדינה כנגד מדינה אחרת – הרי זו “מלחמה” לכל דבר ועניין, ודיני המלחמה יחולו, על כל המותר והאסור על פיהם – ומה שאסור על פי דיני המלחמה – הריהו “פשע מלחמה“.

ועל כן, כאשר ביבי אומר ש“בית הדין מתעלם מפשעי המלחמה האמיתיים“, שמדינת ישראל, כאמור, לא התלוננה עליהם בפניו, הוא גם מפגין חוסר הבנה בכל הנוגע למושג “פשע מלחמה” (לדיון נרחב יותר בנושא פשעי מלחמה, – ראו ויקיפדיה).

על חוות דעת משרד המשפטים שלנו, בעניין סמכותו של ביה“ד הבינלאומי

כאמור לעיל, ובהעדר מומחיות משלי, אסתמך על חוות דעתו של משרד המשפטים. ההדגשות הן שלי, ולאחר הצגת הטקסט במלואו אתייחס אליהן.

בית הדין הפלילי הבין–לאומי בהאג (ICC) החל לפעול בשנת 2002. בניגוד ל“טריבונלים אד הוק“, מדובר במוסד שיפוטי קבוע ולא זמני, אשר הוקם במטרה להעמיד לדין את האחראים לביצוע הפשעים הבין–לאומיים החמורים ביותר. אמנת רומא משנת 1998 היא חוקת בית הדין ומהווה את הטקסט המכונן שלו.

סמכות השיפוט של בית הדין חלה על פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות ופשע השמדת עם, שבוצעו בשטחים של מדינות אשר הסכימו לסמכות השיפוט של בית הדין, או על ידי אזרחיהן. הסכמה לסמכות בית הדין ניתנת על ידי הצטרפות לאמנת רומא או על ידי הכרזה אד–הוק המקבלת את סמכותו. עד היום, 122 מדינות אשררו את החוקה והצטרפו כחברות בבית הדין*.

בנוסף, לבית הדין תהיה סמכות שיפוט על מדינות שאינן חברות, כאשר מועצת הביטחון הפנתה את המצב בהן לבית הדין בהחלטה לפי פרק VII למגילת האו“ם. ראוי להדגיש כי בית הדין מתפקד כמוסד שיפוטי שיורי: לפי עיקרון המשלימות המעוגן בחוקת רומא, לבית הדין תהיה הסמכות לחקור ולהעמיד לדין רק מקום בו מדינה אינה מקיימת כלל הליכים מדינתיים, או אינה מסוגלת או אינה רוצה לקיים הליכים שכאלה בכנות. אחד עשר מצבים נמצאים תחת חקירה או הליכים משפטיים בבית הדין: הרפובליקה הדמוקרטית של קונגו, אוגנדה, סודאן, קניה, לוב, חוף השנהב, מאלי, שני מצבים ברפובליקה המרכז אפריקאית, גיאורגיה ובורונדי. מלבד זאת, קיימים שמונה מצבים נוספים שנמצאים בבדיקה מקדמית (שלב הקודם לחקירה): אפגניסטן, גבון, קולומביה, ניגריה, גינאה, עיראק, אוקראינה ו“פלסטין“.

ישראל ובית הדין הפלילי הבין–לאומי

מדינת ישראל מחויבת לרעיון של צדק פלילי בין–לאומי, שבבסיסו ההכרה של כלל הקהילה הבין–לאומית בכך שישנם מעשים כה מזוויעים בחומרתם ובהיקפם שעל האחראים לביצועם לתת עליהם את הדין. כאשר מדינתם של מי שאחראים לפשעים בין–לאומיים חמורים אינה רוצה או אינה מסוגלת להעמידם לדין, ראוי שיתקיימו מנגנונים בין–לאומיים ראויים לצורך זה. בהתאם לעמדה עקרונית זו, מדינת ישראל פעלה לאורך השנים לקידום המשפט הפלילי הבין–לאומי, ואף נטלה חלק פעיל במשא ומתן לקראת הקמתו של בית דין פלילי בין–לאומי קבוע. בשנת 1998, ישראל השתתפה בוועידת רומא שבה אושרה האמנה המכוננת של בית הדין, ואף צירפה את חתימתה למסמך המסכם של אותה ועידה. עם זאת, ישראל נאלצה להתנגד לנוסח הסופי שאושר בהצבעה, בעיקר בשל תופעות פסולות של פוליטיזציה שהעיבו על חגיגיות המעמד והקימו חשש מפני ניצול פוליטי של בית הדין הפלילי הבין–לאומי.

בשל החששות שבית הדין עלול להיות מנוצל לקידום מטרות שלא לשמן הוקם, מדינת ישראל החליטה באותה עת שלא להצטרף לאמנת רומא, ולהמתין ולראות אם חששות אלה יתממשו. למרבה הצער, החששות מסכנת הפוליטיזציה של בית הדין לא נעלמו. בשנים האחרונות, מדינת ישראל מתמודדת עם ניסיונות חוזרים ונשנים לפתוח בהליכים בבית הדין בעניינים הקשורים במאבקה של ישראל בטרור, וזאת מתוך רצון ברור להשתמש בבית הדין ככלי להגשמת מאוויים פוליטיים, כתחליף לזירת המשא ומתן המדיני ועל–מנת לקעקע את הלגיטימיות של מדינת ישראל.

מאז שנת 2009 נפתחו שלוש בדיקות מקדימות הנוגעות לישראל, הן ביוזמת הרשות הפלסטינית והן ביוזמת מדינת איי קומורו ביחס לאירוע המשט. שתיים מהן (הפניה הפלסטינית הראשונה והפנייה של איי קומורו) נסגרו מבלי להוביל לחקירה.

הבדיקה המקדימה בעקבות הפניה הפלסטינית השנייה עדיין מתנהלת. לישראל יש טענות טובות מדוע פנייה זו צריכה להידחות. בראש ובראשונה משום שהרשות הפלסטינית כלל אינה כשירה להעניק לבית הדין סמכות שיפוט, משום שאינה “מדינה” בהתאם למשפט הבין–לאומי.

אין בטענותיה של ישראל נגד סמכות שיפוט בית הדין כדי לגרוע ממחויבותה העמוקה והבסיסית לרעיון של צדק פלילי בין–לאומי. מדינת ישראל מחויבת לפעול בהתאם למשפט הבין–לאומי, ומקום בו מתעורר חשד להפרה של הדין מדינת ישראל חוקרת את החשד בצורה עצמאית ואפקטיבית.

______________________________

* בתחילת שנת 2015, הרשות הפלסטינית ביקשה להתקבל כחברה בבית הדין. מדינת ישראל, כמו גם קנדה וארה“ב, מחזיקה בעמדה לפיה הרשות הפלסטינית אינה מדינה ולכן אין ביכולתה להתקבל כחברה בבית הדין – מוסד הפתוח למדינות בלבד.

הערות על חוות הדעת

בנוסף, לבית הדין תהיה סמכות שיפוט על מדינות שאינן חברות, כאשר מועצת הביטחון הפנתה את המצב בהן לבית הדין בהחלטה לפי פרק VII למגילת האו“ם.

כן, זה כנראה נכון, אבל ראו, לעניין זה, למטה מכאן.

הלאה:

לפי עיקרון המשלימות המעוגן בחוקת רומא, לבית הדין תהיה הסמכות לחקור ולהעמיד לדין רק מקום בו מדינה אינה מקיימת כלל הליכים מדינתיים, או אינה מסוגלת או אינה רוצה לקיים הליכים שכאלה בכנות.

כאן מתחילה הבעייה של מדינת ישראל.

זה שחטאנו בפשעי מלחמה – אין מחלוקת: זוועת נירים, כפר קאסם, קיביה ועוד, בימים ההם, יהודה מאיר, שלום אייזמן, אלאור אזריה ועוד – בזמן הזה.

האם אנחנו מקיימים “בכנות” הליכים מדינתיים נגד פושעי מלחמה – בהחלט, בעיקר כאשר הם נחשפים לתקשורת העולמית, אבל זה לא מספיק.

זה לא מספיק, כי המדינה לא מקיימת מנגנוני מניעה, הרתעה ואכיפה. מדוע מקיימים את משטרת התנועה, ואוכפים את הדין גם כאשר לא נגרמת תאונה? כי אחרי שהתאונה נגרמת, זה לרוב כבר מאוחר, והעמדתם לדין של האחראים לתאונות אינה משפיעה על מי שעדיין לא היה מעורב בתאונה.

בהעדר פעולה ממוסדת של המדינה, ובהתאם לחוק הטבע לפיו הטבע אינו סובל חלל ריק, קמו לנו ארגונים וולונטריים שלקחו על עצמם את המלאכה שהמדינה לא עושה: שוברים שתיקה, בצלם ואחרים.

ומה עושה המדינה? במקום לברך אותם, במקום לקחת לידיה את המטלה, ולהשקיע בה את משאביה–היא – היא רודפת אותם עד חורמה, ומדביקה להם תארי–גנאי, כמו “סמולנים“, “מרעילי בארות“, “עוכרי ישראל” וכו’.

חוששני שברובריקה הזאת מדינת ישראל לא תקבל ציון גבוה במיוחד: לא בלתי–מספיק, אבל לכל היותר מספיק–בקושי.

בהתאם לעמדה עקרונית זו, מדינת ישראל פעלה לאורך השנים לקידום המשפט הפלילי הבין–לאומי, ואף נטלה חלק פעיל במשא ומתן לקראת הקמתו של בית דין פלילי בין–לאומי קבוע. בשנת 1998, ישראל השתתפה בוועידת רומא שבה אושרה האמנה המכוננת של בית הדין, ואף צירפה את חתימתה למסמך המסכם של אותה ועידה:

מכאן אנו למדים כי בדיבורים מדינת ישראל אכן חזקה מאוד, אבל …

עם זאת, ישראל נאלצה להתנגד לנוסח הסופי שאושר בהצבעה, בעיקר בשל תופעות פסולות של פוליטיזציה שהעיבו על חגיגיות המעמד והקימו חשש מפני ניצול פוליטי של בית הדין הפלילי הבין–לאומי.

נו, טוף… כאשר המדינה, אגב מלחמת–הגנה מוצדקת, “נוטלת אחיזה” בשטחים מסויימים, אבל ממשיכה לדבוק בהם משיקולים פוליטיים–פנימיים – יש לה בהחלט סיבה לדאוג שמא יבואו אחרים, עם שיקולים פוליטיים משלהם.

החששות מסכנת הפוליטיזציה של בית הדין לא נעלמו. בשנים האחרונות, מדינת ישראל מתמודדת עם ניסיונות חוזרים ונשנים לפתוח בהליכים בבית הדין בעניינים הקשורים במאבקה של ישראל בטרור, וזאת מתוך רצון ברור להשתמש בבית הדין ככלי להגשמת מאוויים פוליטיים, כתחליף לזירת המשא ומתן המדיני ועל–מנת לקעקע את הלגיטימיות של מדינת ישראל.

טוב, מותר לחשוש, ואכן, נעשו נסיונות חוזרים ונשנים … מתוך רצון ברור להשתמש בבית הדין ככלי להגשמת מאוויים פוליטיים, כתחליף לזירת המשא ומתן המדיני, והשאלה היא מה מונע ממדינת ישראל לטעון בבית הדין שסמכותו מוגבלת לענייני הטרור, ולא בשאלות מדיניות?

נו, אז אם לישראל יש טענות טובות – מדוע מדוע ביבי מעלה אותן בתקשורת הישראלית, במקום בפורום שאמור – וחייב – לשמוע אותן ולהחליט על פיהן?

האם הוא סבור ששופטי בית הדין קוראים את העיתונות הישראלית? האם בכלל מותר להם לקרוא חומר שלא הוצג בפניהם, ואם כן – מדוע שלא יקראו גם את העיתונות הפלשתינאית, ועיתונות זרה נוספת, עויינת לישראל?!

והשאלה היא מה מונע מאיתנו להתנות מראש את הסכמתנו לסמכות בית הדין בכך שהוא ידון רק בענייני הטרור–נטו, ואם בית הדין יחרוג מכך – לקום, להחוות קידה, ולעזוב את אולם הדיונים?

אוקיי, למה שישראל מחוייבת אנחנו יודעים אפילו בלי חוות דעתו של משרד המשפטים, אבל בהחלט שהיא קיימת, כי אחרת כל מי שיאמר את אותם הדברים בדיוק, יזכה מיד לתארי–הגנאי “סמולן“, “עוכר ישראל“, “אנטישמי“, והגרוע מכולם – “יפה נפש” (אני מכוער–נפש, וזה מן הסתם לא חל עלי – כמה עצוב).

אבל התוספת, “ומקום בו מתעורר חשד להפרה של הדין מדינת ישראל חוקרת את החשד בצורה עצמאית ואפקטיבית” – זו כבר לא חוות–דעת משפטית, אלא כתב–הגנה, שמקומו במקום בו מאשימים את המדינה, ולעניין הזה גם אתר משרד המשפטים הוא “התקשורת הישראלית“, כאמור לעיל.

זהו בדיוק העניין, שלמדינת ישראל כנראה יש מה לחשוש – אפילו את הדיון יצומצם–מראש רק לעניין ההגנה–נטו מפני הטרור.

וזה אומר שבאיפכא–מסתברא היהודי אפשר להשתמש גם בכיוון ההפוך, נגד ישראל, ולטעון כי בשנים האחרונות, מדינת ישראל עושה ניסיונות חוזרים ונשנים לחמוק מאישומים על פשעי מלחמה, בתירוצים שהאישומים האלה אינם קשורים במאבקה של ישראל בטרור, אבל “מתוך רצון ברור להשתמש בבית הדין ככלי להגשמת מאוויים פוליטיים, כתחליף לזירת המשא ומתן המדיני ועל–מנת לקעקע את הלגיטימיות של מדינת ישראל“.

הנה כי כן, גם כאשר עמדת משרד המשפטים מקובלת עלינו (וכאמור לעיל – היא מקובלת גם עלי), השאלה היא אם משפטני מדינת ישראל אכן לא מסוגלים להתמודד עם ניסיונות להשחיל פוליטיקה לתוך ההליך הפלילי, או שהטענה בדבר “פוליטיזציה של ההליך” אינה אלא תירוץ לחמוק מדיון בעניינים שלמדינת ישראל קשה לעמוד בהם.

עמדת ארה“ב

כך דני זקן וחן מענית, גלובס 06.02.2021:

בארצות–הברית הביעו דאגה מהצעד: “אנחנו בוחנים את החלטת בית הדין בהאג. אנו מודאגים מההחלטה ומהאפשרות שבית הדין יפתח בהליכים נגד ישראל. אנו שותפים למטרות בית הדין אבל סמכות בית הדין צריכה לחול רק על מדינות שמסכימות לכך או במידה ומועצת הביטחון של האו“ם מחליטה על כך“.

לממשל החדש ישנה כאן בעייה.

אכן, בהעדר הסכמה של ישראל, ובהעדר החלטה של מועצת הביטחון, לביה“ד אין סמכות לדון בנושא, אבל אמירה ישראלית מפורשת כזאת תזמין מיד פנייה אל מועצת הביטחון, ואז נמצאנו יורים לעצמנו ברגל.

זאת ועוד: אם כך יהיה, תעמוד בפני הממשל דילמה קשה: אם הוא תומך בעמדת מדינת ישראל, הרינו “נוקט עמדה” בסכסוך לטובת ישראל, וייחשב בעיני העולם כולו, בעיני העולם הערבי ובעיני הפלשתינאים כ“טראמפ 2.0”, ואם הוא לא תומך בעמדת ישראל, הוא ייחשב בעיני ישראל כ“אובמה 2.0”, וסביר להניח שביידן רוצה להחזיר את ארה“ב למעמד של מתווך המקובל על שני הצדדים.

מן הראוי לציין כי במועצת הביטחון אין “הימנעות“, משום שהימנעות מהצבעה נחשבת כהצבעת–הן (התקדים הזה נקבע בשנת 1948 לטובתה של מדינת ישראל, כשהוקמה, כי בריטניה הגדולה, שנאלצה להתקפל מהארץ הזאת, לא רצתה להצביע נגד הקמתה של המדינה, אבל גם לא רצתה להתנגד לה, אז הוחלט שהימנעות תיחשב כהצבעת–הן.

היום, אם תעלה במועה“ב הצעה כזאת, הימנעותה של ארה“ב תיחשב להסכמה להחלטה להסמיך את ביה“ד הבין לאומי.

יפה נהג, איפוא, המימשל, בהביעו “דאגה“, אבל, כדי לאזן, הוסיף כי “אנחנו בוחנים את החלטת בית הדין בהאג“.

השאלה היא מה תעשה ארה“ב, אם אכן תעמוד לדיון החלטה כזאת במועצת הביטחון.

אני, במקום מחלקת המדינה, הייתי מזמין את נציגי מדינת ישראל למחלקת המדינה, לתת לה להסביר את עמדתה, אם יש צורך גם לעמוד על כך שישראל תפעל למניעת מעשים שאינם מתיישבים עם המשפט הבין–לאומי בכלל, ועם דיני המלחמה בפרט – וכל זאת בלוויית רמזים, דקים או עבים, שארצות הברית מצפה מבעלות–בריתה להיות נאמנות למקובל בעולם החופשי.

אם הרש“פ אינה מדינה – מי רשאי להתלונן?

את התשובה לכך לא מצאתי באתר משרד המשפטים, גם לא אצל ביבי נתניהו, ובשום מקום אחר.

האם זה כדאי?

מה עושה עו“ד מקצועי, כאשר הלקוח בא אליו עם כתב–אישום הלוקה בפגם כלשהו, והעו“ד סבור שזהו פגם שורשי, אשר “מאיין” (הופך לאין–ואפס, למי שלא מכיר את המונח המשפטי הזה) את כתב האישום, וממילא גם מאיין את כל ההליך המבוסס עליו – כולל את פסק–הדין שיינתן בסופו?

הוא עושה “ניהול סיכונים“, תוך הבאה בחשבון שאם הוא טועה – זה יהיה על גב הלקוח, הוא נזהר גם שלא לבצע מהלך לא–מושכל שיאפשר לתביעה לתקן את הליקוי, ובכך הוא הציל עבורה את הקייס – על חשבון הלקוח שעליו הוא אמור להגן, ואחרי הכל – הוא מסביר ללקוח את כל הסיכונים והסיכויים, ואת העובדה שגם ההצלחה וגם הכישלון יהיו על גבו שלו, ולא על גבו של עורך–הדין, שבכל מקרה גוזר את הקופונים שלו.

כאשר הוקמה ועדה גולדסטון הראשונה, נשמעו בציבוריות הישראלית הקריאות נגד שיתוף הפעולה איתה, והקריאות הוא גברו עו“ד יותר כאשר הוקמה ועדת גולדסטון השנייה (אשר גולדסטון בכלל לא היה חבר בה, והיא נקראה כך כדי ליצור אנלוגיה תת–תודעתית עם קודמתה.

מה שאיפיין את כל הקריאות האלה הוא שהם היו “קולות הרחוב” – אף אחד מהמייעצים לא למד את התיק, לא למד את הדין, ולא למד את העובדות ואת כל מה שדרוש כדי לתת עצה אחראית.

ביום 27.07.2014, תחת הכותרת לקראת גולדסטון 2, הסברתי את השיקולים בעד–ונגד שיתוף פעולה עם ועדת החקירה החדשה שהאו”ם החליט עליה, בכל הנוגע לשאלה אם בוצעו פשעי מלחמה במערכה הזאת, וזאת לאור נסיוני המקצועי בניהול משפטים–בהעדר, ולאור לקחי ועדת גולדסטון הראשונה, ובהעדר המידע הדרוש לחוות דעת אחראית הבהרתי כי אם הממשלה תחליט גם הפעם לוותר על הזכות להתגונן, אני אתמוך בהחלטה, אבל אם, לאחר מכן, היא תתבכיין על היותו של הדוח “מוטה” לרעת ישראל – אני לא אתמוך בה.

ואכן, ביום 26.06.2015 הגיע זמן ה“אמרתי לכם“, ותחת הכותרת אחרי גולדסטון 2: אמרתי לכם, אמרתי לכם, אמרתי לכם – ולא אביתם שמוע! הראיתי כי ההחלטה שלא לשתף פעולה עם הוועדה החדשה התגלתה כשגוייה בעליל.

באותו מאמר, בנוסף להצגת כל ה“אמרתי לכם” שכבר תלויים לי בחגורה, אמרתי גם:

אם הוועדה לא הייתה קיימת, היה צריך להמציא אותה

אכן, מדינת ישראל “לא זקוקה לשום ועדת חקירה כדי לקבוע שהיא לא מבצעת פשעי מלחמה”, או שהיא “לא מבצעת פשעי מלחמה, אלא מגינה על עצמה”.

היא “לא זקוקה” לכך, בדיוק כשם שנהג אשר נאשם בעבירת תעבורה “לא זקוק לבית המשפט” כדי לקבוע שהוא “נהג זהיר”, ושהוא “לא מבצע עבירות תעבורה, אלא משתמש ברכב לפרנסתו”.

אכן, אנחנו “לא זקוקים” לכל אלה כדי לשכנע את עצמנו, או את חברי הקונגרס האמריקאי, בנאומו הבא של ביבי נתניהו לפניו.

ייתכן גם שאנחנו לא זקוקים לשכנועה של דעת הקהל העולמית – בבחינת עָם לְבָדָד יִשְׁכֹּן וּבַגּוֹיִם לֹא יִתְחַשָּׁב (היום קוראים לכך אוטיזם), או, כמו שאמר דוד בן גוריון כמה שבועות לאחר מכן, לא חשוב מה יאמרו הגויים, אלא מה יעשו היהודם.

ייתכן מאוד שאנחנו לא זקוקים לזה, ואנחנו יכולים לחיות גם בלי דעת הקהל העולמית. ייתכן מאוד שאנחנו יכולים להמשיך להתבשל במיצים של עצמנו. ייתכן. הכל ייתכן, אבל קצת תמיכה נוספת מדעת הקהל העולמית לא יכולה להזיק.

כן, אני מכיר את התשובה הניצחית, התשובה הניצחת: העולם כולו נגדנו, לערבים יש נפט, וכל העולם שם עצמו עפר לרגליהם.

יכול להיות, אבל, מאידך, ברור שבין ידידי ישראל המושבעים לבין אויביה המושבעים לא פחות, ישנם הרבה מקרי–ביניים, אשר מוכנים להקשיב, בנפש חפצה ובלב פתוח, לכל הסבר שיש בו להטות את הכף לטובת ישראל (ובמקרה ההפוך – גם נגדה).

ואל “פלח” דעת הקהל הזאת יותר קל להגיע בצירוף דוח של ועדת חקירה בינלאומית המיטיב עם ישראל, מאשר כזה אשר מיטיב איתה פחות, או שבכלל אינו מיטיב איתה.

ואת האופציה הזאת מדינת ישראל, בטיפשותה כי רבה, החמיצה לחלוטין.

מכל האמור עולה בבירור כי מדינת ישראל הייתה זקוקה לוועדת החקירה הזאת עד כדי כך שאם היא לא הייתה מוקמת – היה צריך להמציא אותה: לפחות כדי לשפר, ולו במעט, את הפוזיציות שלנו מול דעת הקהל העולמית – לפחות במקרים ה”גבוליים”, של אלה אשר מוכנים להקשיב ולשמוע, וגם להשתכנע.

וגם הוספתי (ומסתבר שראיתי את הנולד):

השלב הבא: ביה”ד הפלילי הבין–לאומי

אין ספק שעכשיו יבוא מישהו ויתבע את מדינת ישראל בפני ביה”ד הפלילי הבין–לאומי בהאג, ולא צריך להיות גאון, או נביא, כדי להבין שככל שדוח וועדת החקירה של האו”ם היה מיטיב איתנו, תהיה לנו עמדת–פתיחת נוחה יותר בהליך הזה.

אלא מאי?

כשם שמדינת ישראל החרימה את ביה”ד הבין–לאומי בהאג בפרשת גדר המחלוקת, כך היא, ככל הנראה, תחרים את המוסד הזה אם היא תוזמן אליו גם הפעם.

בפרשת גדר המחלוקת מדינת ישראל ויתרה על הזכות להציג את עמדתה, ואחר–כך התבכיינה שביה”ד הבין–לאומי לא הזכיר את בטחונה של מדינת ישראל אפילו פעם אחת, וגם את המילה “טרור” הוא לא הזכיר, ואז כתבתי כי מדינת ישראל הרוויחה את זה ביושר, משום שגם שופטי ישראל מתעלמים ממה שלא מתיישב עם התוצאה אותה הם סימנו מראש, ואם לפי הדין הישראלי זה כשר, מה לה לישראל כי תלין על אחרים הנוהגים כך כלפיה.

היא, כמובן, הרוויחה את זה ביושר גם משום שהיא, כאמור, ויתרה על זכותה, וכמו שאומרים שופטי ישראל – אין לה להלין אלא על עצמה.

וגם הפעם, חוששני, מדינת ישראל תחזור על אותה השטות.

אני לא מציע למדינה מה לעשות!

עכשיו, כפי שצפיתי, אנחנו עומדים מול חקירה בביה“ד הבין לאומי הפלילי בהאג.

בניגוד לכל החכמים, יודעי–הכל, אני לא מכיר את התיק, אני גם לא יודע מה יש למדינת ישראל לומר להגנתה, ומה יש לה להסתיר – ולכן אני לא קופץ בראש חוצות עם קשקושים על “נסיון העבר“, וכו’, ועם כל האחריות המתחייבת אני לא יכול לתת שום עצה, ולהביע שום עמדה (השוו לעיל, תחת ראש הפרק האם זה כדאי, שם הסברתי את האחריות המקצועית הכבדה המוטלת על עו“ד מקצועי, וכך אני נוהג גם כאן).

אז גם עכשיו אני חוזר על מה שאמרתי ביום 27.07.2014, תחת הכותרת לקראת גולדסטון 2, שם הסברתי את השיקולים בעד–ונגד שיתוף פעולה עם ועדת החקירה החדשה שהאו”ם החליט עליה, וגם הבהרתי כי אם הממשלה תחליט גם הפעם לוותר על הזכות להתגונן, אני אתמוך בהחלטה, אבל אם, לאחר מכן, היא תתבכיין על היותו של הדוח “מוטה” לרעת ישראל – אני לא אתמוך בה.