בתכניתה של איילה חסון, המטה המרכזי, שהופצה בפייסבוק ע“י הליכוד הסברה צעירה, הועלתה השאלה האם כתב האישום נגד נתניהו הוא לא חוקי, כאשר הטענה היא שבכתב האישום הוכנסו דברים שלפי החוק אין להכניסם אליו.

סעיף 85 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ“ב-1982, שכותרתו היא תוכן כתב האישום, זה לשונו:

85. כתב אישום יכיל –

(1) שם בית המשפט שאליו הוא מוגש;

(2) ציון מדינת ישראל כמאשים או שם הקובל ומענו;

(3) שם הנאשם ומענו;

(4) תיאור העובדות המהוות את העבירה, בציון המקום והזמן במידה שאפשר לבררם;

(5) ציון הוראות החיקוק שלפיו מואשם הנאשם;

(6) שמות עדי התביעה.

באשר לכתב האישום נגד בנימין נתניהו, נשמעה הטענה שכתב האישום לוקה בכך שהוא כולל תמלילים שהם “ראיות“, ולא “עובדות”, ולפי הוראות הסעיף כתב האישום צריך להכיל רק עובדות (סעיף קטן (4)) – לא פחות, ולא יותר (פרשנות המקובלת על הכל – גם עלי).

ברשות הטוענים אני אעשה צעד אחד נוסף איתם, גם הוא על פי לשון החוק, שאינה שנוייה במחלוקת: “העובדות המהוות את העבירה” אינן כוללות את העובדות ה“נסיבתיות“, אשר יכולות, אם וכאשר תוכחנה, לחזק את עמדתה של התביעה.

אני עושה את הצעד הזה כדי לכוון לדעתם של המבקרים, ולעזור להם ע“י הגדרה נכונה יותר, לטעמי, של טענתם–הם.

קחו, לדוגמה, כתב אישום על רצח, בו נאמר: הנאשם הביע שוב ושוב את רצונו במותה של המנוחה.

האם זה חלק מ“העובדות המהוות את העבירה“?

לא, זה לא כזה, כי הבעת רצון עדיין לא מהווה עבירה, והוא גם לא נאשם בכך.

הבעת הרצון יכולה לשמש ראייה טובה במשפט עצמו, אם, למשל, הנאשם יטען שמותה של המנוחה נגרם בתאונה, ולכן יש להשאיר את העובדה הזאת לשלב ההוכחות, ואין להעלותה בכתב האישום עצמו.

במאמר על “שוחד בדמות כתבה בעיתון”: נאום–תשובה לאהוד פרלסמן הבאנו את הדוגמה הזאת:

מהי עדות–שמיעה, ומה זה res gesta?

תארו לעצמכם עדות כזאת בבית המשפט:

העד: באתי לביתם של הזוג, נקשתי בעדינות בדלת, בעלה של הגברת פתח לי את הדלת, ולשאלתי הוא ענה “אשתי לא בבית“.

כאן קופץ הסניגור המלומד (כל הסניגורים הם מלומדים, אפילו אם הוכח ההיפך) על רגליו האחוריות…

הסניגור: Objection, your honour, זו עדות שמיעה!

האם זו עדות שמיעה, אם לאו?

זה תלוי בשאלה מה רוצים להוכיח באמצעות העד: אם רוצים להוכיח שהאישה אכן לא הייתה בבית – זו עדות שמיעה, אבל, מאידך, אם רוצים להוכיח שהבעל שיקר – זה חלק מ“עצם המעשה” (res gesta), אשר יחד עם עובדות אחרות אותן יש להוכיח (למשל: שהאישה אכן הייתה בבית, ושהבעל ידע שהיא בבית) יכולות להביא למסקנה המשפטים שהבעל אכן שיקר – שאלה רלוואנטית בהליך המשפטי.

הפעם ה-res gesta לא יעמוד מול עדות השמועה, אלא מול עובדות שאינן חלק מהמעשה, ולכן אין לכללן בכתב האישום, אבל בשלב ההוכחות הן יכולות לתמוך בגירסת התביעה (כמו “הבעת הרצון”, כאמור, שאינה חלק מעובדות המעשה, אבל בהחלט עובדה “הוכחתית“.

הלאה:

תארו לעצמכם כתב אישום על איום ברצח, בו נאמר:

הנאשם איים על המתלונן כי ירצחנו נפש.

או, לחלופין:

הנאשם אמר למתלונן “אני יהרוג אותך“ (כך!).

האם האפשרות השנייה היא “ראייה“, או “תמליל“, או שהיא “תיאור (חלק מ)העובדות המהוות את העבירה“?

תשובה: היא לא “ראייה“, כי היא לא נאמר כעדות (בתצהיר מצורף, או בכל דרך אחרת), ואם היא “תמליל” – התמליל הזה הוא תיאור עובדתי מדוייק.

מבחינה לשונית ומשפטית אין למעשה הבדל בין שתי האפשרויות, אבל אני דווקא נוטה להעדיף את השנייה, כי היא מציינת ביתר דיוק את מה שהנאשם עשה, לעומת האפשרות הראשונה, שנתונה לפרשנות, ואולי היא אפילו “מסקנה משפטית“.

מה ההבדל בין “עובדות” לבין “מסקנה משפטית“?

כשהתמחיתי בפרקליטות המחוז, המאמן שלי היה ממונה על תחום עבירות המין, והוא הראה לי כתב אישום בו מעשה האונס מפורט עד כדי כך שלא רק הנייר, אלא אפילו אני הסמקתי (ואני לא מסמיק כל כך בקלות).

שאלתי אותו מדוע אי אפשר לכתוב בפשטות “הנאשם אנס את המתלוננת“?

התשובה: “אנס” זו מסקנה משפטית, אנחנו חייבים לפרט את העובדות המביאות למסקנה הזאת, והשאלה המשפטית (אם העובדות אשר הוכחו אכן מהוות ראייה לאונס) תתעורר רק בשלב הסיכומים – אחרי שלב ההוכחות.

אכן, בדוגמת האיומים שנתתי לעיל ההבדל בין ה“עובדה” לבין המסקנה המשפטית הוא שואף לאפס, אבל אני בכל זאת הייתי מעדיף את ה“תימלול“, ולדעתי זה עדיף גם מבחינת הנאשם.

איך זה מתקשר לויכוח על כתב האישום נגד נתניהו?

הטענה העיקרית נגד ה“תימלול” היא שהוא לא נעשים בשבועה, כפי שצריך ונעשה בשלב הראיות – וזה בדיוק מה ששולל את הטענה עצמה: כיוון התימלול לא נעשה בשבועה, הוא אינו “ראייה” כלל ועיקר.

טענה נוספת היא שהתימלול הוא ראייה שעדים אחרים לא צריכים להיות חשופים אליה, אבל זה לא שייך למה שמותר או אסור להכניס לכתב אישום, אלא לתבונה שיש בכך: ייתכן שזה יכול לעזור לנאשם, ייתכן שזה יכול לפגוע בו, אבל נראה לי שלרוב אין בכך לא זה ולא זה, כי עם הגשת האישום הכל כבר ידוע – אם לא הודלף עו“ד לפני כן.

מכל מקום, אין לי כוונה לבדוק אם במקרה הזה הוספת התימלול מועילה לנאשם המסויים בו אנחנו דנים (בנימין נתניהו), או מזיקה לו, כי הדבר מצריך התעמקות בכל הארגזים המלאים בחומרי החקירה, ואני מדבר במישור העקרוני בלבד.

טענה נוספת: התימלול נכנס לגדר “אימרות חוץ של עדים“, שהן בגדר “עדות שמיעה” שנעשית קבילה רק כשהעד עומד בבית המשפט, ומעיד בשבועה, וגם כאן יש אי–בהירות מסויימת, אבל אם התימלול אינו “עדות“, ממילא הוא גם לא “עדות שמיעה“.

ובמלים אחרות: ככל הנוגע ל“תיאור העובדות“, הנייר סובל הכל – בכפוף לכך שה“תיאור” הזה יוכח במשפט עצמו, ואם החשש הוא מפני שירבוב מלאכותי של “עובדות” לצורך יצירתה של דיעה קדומה – יש הרבה דברים מהסוג הזה, והם יכולים להיעשות גם שלא בדרך “תמליל“, אבל הטיפול בהם ראוי לדיון נפרד.

ועכשיו לתמלילים עצמם

זהו סעיף 85 לחלקו של כתב האישום העוסק בעבירה העיקרית – השוחד (תיק 4000):

באופן פרדוקסלי אני דווקא נוטה להסכים לטענה שהדברים האלה מקומם לא יכירם בכתב האישום – אבל מנימוקים שונים: הנאשם אלוביץ’ לא נאשם בכך שהוא “הביע בפני ישועה את תיסכולו“, וגו’, וזה מספיק גם בלי להכניס את השאלה אם התימלול הוא חלק מ“העובדות המהוות את העבירה“, או שהוא “ראיות” שאין להגישן.

ובמלים אחרות: או שסע’ 85 הוא פסול כולו, או שהוא כשר כולו, משום שהתימלול הוא בסך–הכל “פירוט עובדתי” נוסף, אבל מי שמוכן לחיות עם הסעיף ובלי התימלול – לו יהי.

הלאה, סע’ 86:

כאן נראה לי שהסעיף עצמו הוא אכן חלק מהעובדות, כי מה שהנאשמת איריס אלוביץ’ “ידעה והבינה” נראה לי כחלק מהעובדות, אם אי אפשר לקשור אותה כשותפה לעבירה בדרך של שותפות אקטיבית לעבירה, אבל לגבי התימלול כאן, נראה שהוא אינו תוספת נחוצה וחיונית, בשלב של כתב האישום.

והלאה, סע’ 87:

סע’ 87 הוא חלק עובדתי מובהק עוד יותר של העבירה: כאשר הנאשמת מבהירה מה שהיא מבהירה למי שנדרשים למלא את דרישותיהם של בני הזוג, היא כבר נוטלת חלק אקטיבי בתהליך הזה, וגם כאן ייתכן שהתימלול אינו תוספת נחוצה וחיונית, בשלב של כתב האישום.

בסוף כתב האישום מופיע “נספח א’” בן 16 דפים של “דוגמאות להיענות בני הזוג אלוביץ‘ לדרישות הנאשם נתניהו להתערבות בפרסומים באתר ‘וואלה’“, וההערות שהבאתי כאן נראה שכוחן יפה גם לגבי הנספח הזה (לא בדקתי במיקרוסקופ).

עברתי כאן רק על האישום הכבד, אישום השוחד (תיק 4000), ואני מניח שאם נחפור בשני האישומים האחרים התמונה לא תשתנה בהרבה, אם בכלל.

הכצעקתם?

ראינו לעיל כי אפשר לראות את התימלולים כדברים שמקומם לא יכירם בכתב האישום – אבל מנימוקים שונים מאלה שנטענו: לא משום שהם “ראיות” (הם בפירוש לא!), אלא משום שהם אינם חלק מהעובדות ה“מהותיות” של העבירה (res gesta), אלא רק “עובדות עזר” אשר יש בהן לתמוך בגירסת התביעה.

אציין כי לגבי סע’ 85 אני מרחיק לכת מהטוענים, ופוסל לא רק את התימלול המופיע בו, אלא את כולו.

השאלה היא מה הנפקות של התימלולים האלה.

קשה לי לראות מה נזק הם יכולים לגרום להגנה – במיוחד להגנתו של נתניהו, שהוא כלל לא חלק מהם, ובאשר להגנתם של הנאשמים האחרים – מי בכלל סופר נאשמים שאינם נתניהו?

ייתכן אפילו שהפירוט הזה דווקא עוזר לנאשמים, שנותן להם תמונה ברורה יותר על כיוון ההגנה שלהם, ואם הם רוצים לקצר את ההליך, הדבר מאפשר להם להסכים לכך שהתמלילים אכן אמיתיים.

אלא מאי?

כאשר אנשים להוטים לתקוף בכל מחיר את הפרקליטות (שיפנו אלי בשעות הקבלה – 00:00 – 24:00, יש לי חומר טוב בהרבה), ולהגן בכל מחיר על הנאשם המסויים הזה, וכאשר אתה מוזמן לטוק–שואו אחרי שכל הדברים האחרים כבר נאמרו לעייפה ואין לך מה לחדש – אתה מוכרח להיתפס לקטנות.

קח, למשל, קטנות נוספות, כגון הטענה שכותרת כתב האישום מציינת שהוא מוגש “בבית המשפט המחוזי“, אבל לא מציינת לאיזה בימ“ש מחוזי הוא מוגש – אין שום בעייה עם זה, ואחרי שמחליטים לאיזה בימ“ש מחוזי להגיש אותו, אפשר להוציא מכיס המקטורן עט פלאסטיק זול – ולהשלים את החסר (פקידה במזכירות ביהמ“ש: אדוני, לא צויין כאן שם ביהמ“ש. פרקליט: גברתי צודקת, אני מיד מתקן …).

או, למשל, הטענה שכתב האישום לא מכיל את שמות העדים, טענה שמתעלמת מההערה שבשולי כתב האישום:

אוקיי, אז נשאלת השאלה מהו הדין אם כתב האישום הוא כזה כבד (נגד בנימין נתניהו, לא לשכוח!), שנחוצות שתי משאיות כדי להביאו לבית המשפט… אז מה? אי אפשר להביאו בחלקים ולהרכיבו במקום?

אכן, במקרה כזה יכולות להתעורר שאלות כגון האם הגשה בנפרד של רשימת עדי התביעה מצריכה בקשה פורמלית ל“תיקון כתב האישום“, האם היא מצריכה חתימה נוספת, והשאלה הכי קשה: נניח שכתב האישום מוגש לפני ההתיישנות, ורשימת העדים מוגשת אחרי שהאישום התיישן – מהו הדין?

אלא מאי?

יש לי הרגשה עמומה שהשאלות האלה לא תתעוררנה במשפט הזה.

מה אמורה ההגנה לעשות עם פגם התמלולים?

סע’ 149 לחוק סדר הדין הפלילי, זה לשונו:

טענות מקדמיות

149. לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(1) חוסר סמכות מקומית;

(2) חוסר סמכות ענינית;

(3) פגם או פסול בכתב האישום;

(4) העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה;

(5) זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום;

(6) משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום;

(7) חסינות;

(8) התיישנות;

(9) חנינה;

(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

וסע’ 151 לחוק, זה לשונו:

טענות מקדמיות בשלב אחר של המשפט

151. לא טען הנאשם טענה מקדמית בשלב זה, אין בכך כדי למנעו מלטעון אותה בשלב אחר של המשפט, אולם לגבי הטענות המפורטות בפסקאות (1) ו-(3) לסעיף 149 אין הוא רשאי לעשות כן אלא ברשות בית המשפט.

וזה אומר שבניגוד לרוב הטענות המקדמיות, שההגנה רשאית לשמור אותן סמוך לחזה, טענות חוסר סמכות מקומית, או פגם או פסול בכתב האישום, הינן טענות מקדמיות “חלשות” יותר, שאין לטעון אותן בשלב מאוחר יותר, אלא ברשות בית המשפט.

והסיבה לאבחנה הזאת ברורה: המחוקק לא רצה לתת לנאשמים לשבת בחיבוק ידיים, לתת למשפט להתנהל בתקווה שיתנהל לטובתם, ובשלב שתקוותו אובדת לו לקפוץ ולטעון רגע–רגע, כבודכם, לבית משפט נכבד זה אין סמכות מקומית, כתב האישום לא שומר על רוחב השוליים וסוג הפונטים שנקבע בתקנות…

הטענה שכתב האישום מכיל “ראיות“, או טענות עובדתיות שאינן “מהותיות” לעבירה, היא ללא ספק טענה ל“פגם או פסול בכתב האישום“, שיש להעלותה בתחילת המשפט, ויש לי הרגשה עמומה שלפחות חלק מהסנגורים של נתניהו, של האלוביצ’ים ושל נוני (ארנון בן נח) מוזס אכן מכירים את האפשרות הזאת.

אני מניח שהסנגורים המלומדים אכן ייזקקו לכל טענה אפשרית ובלתי אפשרית, ואולי גם לטענה בה אנחנו דנים, אבל אני מניח שעיקר הטיעון המקדמי יתרכז בסע’ 149(10), הדן במה שקרוי “הגנה מן הצדק” – נושא שמצריך התייחסות נפרדת.

האם כתב האישום “לא חוקי“?

כתב האישום יכול להיות “לא חוקי” אם חסרים בו דברים המחוייבים על פי החוק: אם הוא לא חתום, או שהחותם עליו אינו מוסמך כתובע – הוא בטל כלא–היה.

אם הוא לא כולל את “ציון הוראות החיקוק שלפיו מואשם הנאשם” (סע’ 85(5)), אפשר לומר שהוא “לא חוקי“, והוא הדין גם ב“שמות עדי התביעה” (סע’ 85(6)).

השאלה העיקרית כאן היא אם כתב–האישום הוא “לא חוקי” עד כדי כך שאפשר להתעלם ממנו, ולא לבוא לבית המשפט, או שצריך לבוא לבית המשפט ולדרוש את השלמת החסר (או להסתכן ולשתוק) – ואת זה צריכה ההגנה להחליט, בכל מקרה ומקרה.

עד כמה הנושא הזה הוא חלקלק, ועד כמה מקרים זהים יכולים להביא לתוצאות שונות עמדתי במכתבי לשמעון פרס, נשיא המדינה: על מה “נדהמת לשמוע” כי מערכת המשפט, בדומה למפעל הפיס, הוא עניין של מזל, ולא …?: מי שרוצה לקרוא – מוזמן.

רבותי, העיתונות

כמו שהראיתי כאן לאורך כל הדרך, הנושא הזה הוא שולי–שבשולי, במיוחד לאור הטענות של ביבי נתניהו על רדיפה פוליטית, תפירת תיקים וכו’, אבל כנראה שלאיילה חסון ולמשתתפים בתכניתה כבר לא היה על מה לדבר, אחרי שנושא האישומים נגד נתניהו כבר נדון ונשחק עד–דק, מכל בחינה וזווית אפשריות.