בהחלטתו בנוגע לחוק הנזיקין האזרחיים השאיר בג”ץ על כנה את ההלכה שקבע עוד בענין “בני – עודה” שם הוענקה למדינה חסינות מתביעות נזיקין בגין פעולות מלחמתיות המתרחשות בשטחים, בנוגע לאינתיפאדה הראשונה. באותה תקופה שלט צה”ל בכל שטח הגדה וברצועה ואז דובר על מרי אזרחי שגלש לעתים לפעולות אלימות ולטרור שסיכנו את כוחות הבטחון.

באותה הלכה הסביר הנשיא ברק מדוע דיני הנזיקין אינם חלים בזמן מלחמה על פי המשפט הנוהג בכל מקום בעולם והגדיר מתי תהפוך פעולת שיטור לפעולה מלחמתית – ברגע שנשקפת סכנת חיים לכוחות הבטחון. בפסק דינו הנוכחי, התעלם בית המשפט מהעובדה כי מאז הסכמי אוסלו נוצרה בשטחים רשות פלשתינאית מעין ריבונית כפי שנקבע בפסקי דין אחרים, וכי לפחות בחודשים בהם נערך מבצע “חומת מגן” לא דובר על מצב של “תפיסה לוחמתית” בשטחים כמו באינתיפאדה הראשונה אלא במלחמה של ממש, כמו בקרב על מחנה הפליטים בג’נין למשל, המתנהלת בסביבה צפופת אוכלוסין. בשדה הקרב קשה מאוד להבחין בין פגיעה היקפית קולטרלית באזרחים כתוצאה “מפעולה שאיננה מלחמתית” לבין נזק מפעולה מלחמתית. מכל מקום, מבצע חומת מגן עלה בפגיעות קשות בגוף ובנפש לשני הצדדים והסתיים בהשתלטות על השטח בדומה למצב שקדם להסכמי אוסלו. במצב דברים זה אין מדינה בעולם שתאפשר לנתיני הרשות העויינת להציף את בתי המשפט שלה בתביעות, חמש שנים לאחר אירועי המלחמה בהן יטענו התובעים כולם כי נפגעו ב”פעולות לא מלחמתיות” כמובן.

אנו נתקלים פעם נוספת במצב בו “שיח הזכויות” הליברלי של בית המשפט העליון, “מתעלה” על המציאות הפוליטית. לפי גישה זו יתכן וגם אזרחי לבנון שנפגעו במלחמה האחרונה יכולים לתבוע נזקיהם בישראל, מאחר ומלחמה לא הוכרזה ואולי גם זו היתה “פעולת שיטור”, רחמנא ליצלן.

הקביעה המקופלת בהחלטת הבג”ץ, לפיה מבצע חומת מגן, לא כל שכן פרוץ האינתיפאדה השניה בספטמבר 2000 לא היו בגדר מלחמה של ממש, הינה קביעה בטחונית פוליטית מרחיקת לכת אשר איננה בסמכותו של בית המשפט, בכל הכבוד.

על קביעת מצבה האסטרטגי בטחוני של המדינה אחראים הממשלה והכנסת בלבד.

מבצע “חומת מגן” היה מלחמה לכל דבר ועניין במסגרתו נאלץ צה”ל לכבוש תוך קרבות קשים ביותר את השטחים שנמסרו לרשות הפלשתינאית בגדה המערבית במסגרת הסכמי אוסלו (למעלה מ–50% מהשטח ובהם כ–80% מהאוכלוסיה) ולהשתלט עליהם, תוך אבידות קשות לשני הצדדים. אבידות קשות נגרמו גם ללא ספק לנתינים חפים מפשע של הרשות הפלשתינאית מאחר ואנשי הטרור בוחרים במוצהר ובמפגיע להסתתר בקרב אוכלוסיה אזרחית. אשר על כן סיטואציה זו נבדלת באופן יסודי מהאינתיפאדה הראשונה ומצדיקה הסתכלות אחרת.

נכון אמנם, כי נוסח החוק כפי שחוקקה הכנסת, בעיקר סעיף החוק שביטל הבג”ץ סעיף 5 ג’,  הינו רשלני ודרקוני, שכן שר הבטחון הוסמך להכריז באופן רטרואקטיבי על אזורי לחימה הפטורים מתביעה אפילו מבלי להדרש לעובדה אם אכן התנהלה שם לחימה, אולם בסופו של דבר על פי החלטת הבג”ץ נתקבלה החלטה חסרת תקדים, לפיה כוחות הבטחון אינם חסינים מתביעות נזיקין בעת מלחמה. גם מי שמקווה בכל ליבו שתקופת “חומת מגן” הינה מאחורינו וכי בסופו של דבר יכון הסדר פוליטי כלשהו עם הרשות בגדה וברצועה, אינני יכול להתעלם מההשלכות המדהימות של פסק הדין. האם אזרחי עיראק הנאנקים תחת “תפיסה לוחמתית” אמריקאית ובריטית כבר קרוב לארבע שנים, תוך פגיעות היקפיות קשות ביותר בגוף ובנפש, זכאים לתבוע בנזיקין את ממשלת ארה”ב או בריטניה בבתי המשפט הבריטיים או האמריקאיים בגין נזק כלשהו מלחמתי או לא מלחמתי? דומה כי התשובה ברורה.

 הכותב הינו חבר הועד המרכזי של לשכת עורכי הדין