כביש 443: שאלה (מס’ 2) לתוקפי פס”ד הבג”ץ: האם קראתם את פסק-הדין?

בנימוקים של חוסר-סמכות ביטל הבג”ץ (הנשיאה דורית ביניש והשופט עוזי פוגלמן, בדעת הרוב, ואדמונד לוי בדעת המיעוט) את ההוראות שקבע מפקד האיזור, והורה לו לשקול מחדש את המידתיות של הצעדים הדרושים לשמירה על הבטחון, מול צרכי התנועה הסבירים של התושבים.

 

זה פסק-דינו של הבג”ץ.

 

כפי שאראה בהמשך, ההבדל בין דעת הרוב לדעת המיעוט הוא מינורי ביותר, ונובע יותר מהאגו של אדמונד לוי מאשר מהבדלי-דיעות מהותיים באשר לצרכים הבטחוניים.

 

כפי שראינו במאמר הקודם (כביש 443: שאלה לתוקפי פס”ד הבג”ץ) זכה פסק דינם של שופטי הרוב בג”ץ להתקפה מאסיבית מצד קרובי משפחות של נרצחים, וגורמים פוליטיים ידועים, ואילו אדמונד לוי, בעל דעת המיעוט (יש לו בזה ותק מקצועי מוכח), נעשה גיבור-לאומי-חמישה-כוכבים-לפחות.

 

ההתקפות היו על כך שהבג”ץ מהווה “איום על קיומו, בטחונו, וצדקת דרכו של עם ישראל במולדתו“, וכו’, וכו’.

 

אבל לאחר עיון בפסה”ד עצמו, בדעת הרוב ובדעת המיעוט, הגעתי, כאמור, למסקנה שמבחינה אופרטיבית כמעט שאין הבדל בין דעת הרוב לבין דעת המיעוט, והמסקנה העגומה עוד יותר היא שהתוקפים את פסק-הדין לא קראו אותו, כנראה כדי שלא לתת לעובדות ולנימוקים לבלבל להם את המוח.

 

לכו למחוקק, לכו

 

במאמרי לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא ה”סמולנות”! עמדתי, ולא בפעם הראשונה, על כך שרוב הביקורת על בית המשפט העליון לא נובע מן התרבות השיפוטית הקלוקלת של השופטים, אלא מכך שהשופטים לא מכוונים לציפיות הפוליטיות של המבקרים אותם. כפי שאנחנו יודעים, עיקר ההתנפלות על השופטים בא מהימין הפוליטי, משום השמאלנות (ה”סטטיסטית”, לפחות) של האקטיביזם השיפוטי, אבל כאשר דורכים לו על היבלות הפוליטיות, גם השמאל יודע להתבכיין על כך.

 

אני לא רוצה בית משפט פוליטי, לא ימני ולא שמאלני. אני רוצה בית משפט מצפוני, המפרש את החוק באמונה ובתום-לב, ואתם, המבקרים, דווקא כן רוצים בית משפט פוליטי. אתם לא רוצים לטפל בתרבות השפיטה, אלא דווקא לשמר אותה, עד שיתחלף דור השופטים (דבר שהתחיל מסתמן לאחרונה). אתם מאתרגים את האקטיביזם השיפוטי, כדי שיעמוד לכם כאשר בבית המשפט העליון יישבו שופטים אחרים, שיתאימו להשקפותיכם הפוליטיות.

 

אתם יכולים ללכת לכנסת, ולדרוש את ביטול “פיסקות ההגבלה” אשר בחוקי היסוד, אותן פיסקאות אשר מכוח הפרשנות להן ראו בתי המשפט את עצמם מוסמכים לבקר את “חוקתיותם” של חוקי הכנסת, אבל אתם לא עושים זאת.

 

אתם לא עושים זאת, כי אתם לא רוצים למשוך אליכם את אש הביקורת, ולהתקבל בציבור כאנטי-דמוקרטיים.

 

כעת בא הבג”ץ ופוסק שלמפקד הצבאי אין סמכות להתקין הוראות מסויימות, ושהפגיעה באוכלוסיה הפלשתינית אינה “מידתית” ביחס לצרכים הבטחוניים.

 

אתם יכולים לפנות לכנסת, כדי שחוקק חוקים אשר יאפשרו לשלטונות הצבא יתר חופשיות בתחום הזה, אבל גם את זאת אתם לא עושים.

 

מדוע אתם לא עושים זאת?

 

משום שאם הכנסת תחוקק חוק המאפשר להפלות ערבים לרעה, אנחנו ניחשב בגויים כ”מדינת אפארטהייד”, אם לא משהו גרוע יותר, ואם נאפשר למפקדי הצבא לנהוג בשרירות-לב, אנחנו ניחשב – גם בעיני עצמנו – למדינה לא-דמוקרטית, אם לא משהו גרוע יותר.

 

אבל כאשר בית המשפט “קובע” – זה קדוש, כי מערכת המשפט שלנו, כידוע, היא מערכת המשפט הטובה בעולם, וחזקה עליה שהיא מפרשת את החוק בנאמנות, בתום-לב, במקצועיות וללא צדייה פוליטית.

 

לא חברי, הן מימין והן משמאל. לא.

 

כמו שאני אומר לכם תמיד, השופטים הם אותם השופטים, בין אם הם סוטים ימינה, בין אם שמאלה, וביקורת לא-נכונה עליהם – בין מימין, בין משמאל – רק “מדללת” את הביקורת האמיתית עליהם.

 

על מעמדם של “השטחים”, כולל כביש 443, ועל חובותיו של ה”כובש” לתושביהם

 

כפי שאמרתי במאמר הקודם –

 

שטחי הגדה המערבית – מקו שביתת-הנשק משנת 1949 ועד לירדן – הינם, מבחינת לאומית ודתית, חלק בלתי נפרד מאדמת המולדת של העם היהודי, ארץ אבותינו, ארץ הקודש, גבולות ההבטחה וכו’.

 

כאשר אנחנו נכנסים למגרש המשפטי, אנחנו חייבים לכבד את כללי המשחק המשפטי, בין אם זה נוח לנו, בין אם לאו.

 

ועל המגרש המשפטי שטחי הגדה אינם חלק ממדינת ישראל, לא רק לפי הדין הבינלאומי, אלא גם לפי הדין הישראלי עצמו.

 

יוצא מכלל זה שטחה של ירושלים המזרחית, עליו הוחל “המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל”, ובכך היא סופחה, “הלכה למעשה” למדינת ישראל, כפי שנפסק בבג”ץ.

 

לפי הקריטריונים האלה, כביש 443, בחלקו, נמצא מחוץ למדינת ישראל, והריבון עליו (או, למען הדיוק: בעל “סמכות הממשל והמינהל העליונה באזור”) אינו המדינה, אלא “המפקד הצבאי” …

 

מדוע אני מביא את הדברים האלה? משום שאני רגיל לשמוע מחברי כי “אנחנו לא ‘כובשים’ בארץ הזאת, כי היא שלנו מאז ומעולם, ובשנת תשכ”ז-1976 אנחנו חזרנו הבייתה, וחזרה הבייתה אינה ‘כיבוש'”. עם כל הכבוד, הדברים האלה כוחם יפה במגרש הפוליטי, אבל לא במגרש המשפטי, שם ה”כיבוש” קיים גם קיים, והדרך היחיד להפסיק את מצב ה”כיבוש”, בלי להחזיר אותו לריבון המקורי, הוא ע”י סיפוחו למדינה הכובשת.

 

כאשר מדינה תופסת/כובשת/occupies שטחים שהיו בשליטתה של מדינה אחרת, היא מחוייבת לדאוג לתושבי השטחים האלה. כך קובעת תקנה 43 לתקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, הנספחות לאמנת האג הרביעית משנת 1907, אשר זה לשונה:

 

“בעבור סמכות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, עליו לנקוט בכל האמצעים שביכולתו על מנת להחזיר ולהבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים, תוך כיבוד החוקים שבתוקף בארץ אלא אם כן קיימת מניעה מוחלטת לכך”.

 

על התקנה הזאת, בין השאר, הסתמכו העותרים.

 

על הסמכות

 

רשות שלטונית חייבת לפעול רק בתחום סמכותה, ואם היא חורגת מהסמכות, יבוא בית המשפט ויעמידנה במקומה – גם אם כוונותיה טובות, ומעשיה רצויים. במקרה הזה סגירתו של כביש 443 לא נעשתה “על מנת להחזיר ולהבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים“, אלא כדי ליצור “כביש פנימי” לשימושם הבלעדי של הישראלים החפצים להגיע ממרכז הארץ לירושלים, ולא דרך כביש 1, שהוא דרך-המלך הידועה, אלא בדרך קצרה יותר, כאשר מדובר בחלקיה הצפוניים יותר של ירושלים.

 

ועל כך אמרו שופטי הרוב שהמפקד הצבאי לא מוסמך לעשות את זה.

 

אדמונד לוי – כמה מפתיע – חלק עליהם, וקבע כי המפקד הצבאי מוסמך לעשות כן, דהיינו ליצור בלב השטחים כביש פנימי המיועד לישראלים בלבד. אבל אדמונד לוי ידוע כשופט פוליטי עוד מבג”ץ חוף עזה, כך שלא צריך להתרגש.

 

מכל מקום, כיוון ששופטי הבג”ץ – גם אלה אשר פסלו את ההוראות – לא פסקו רק על סמך ההוראות האלה, אלא פנו לבדוק את כשרות שיקוליו של המפקד הצבאי, שאלת הסמכות אין לה ולא כלום עם “הפקרת חייהם של היהודים בישראל”, וכן הלאה.

 

על שיקוליו של מפקד האיזור

 

הבה נניח שהשטחים אשר בשליטת צה”ל נרגעים כליל למשך ארבעים שנה, עד שיום בהיר אחד נער פלשתיני תולש שערה משערות ראשו של נער עברי.

 

הבה נניח שמפקד האיזור, בתגובה לכך, מטיל עוצר מוחלט, לתקופה בלתי מוגבלת, על האוכלוסיה הפלשתינית בכל שטחי הגדה המערבית, מהנימוק הבטחוני הטהור ש”שערה משערות ראשו של נער עברי שקולה יותר מאשר פרנסתם ורווחתם של תושבי האיזור, ויותר מאשר הסדר והחיים הציבוריים בשטחים האלה”.

 

הבה נניח שמיד לאחר האירוע, ועד לדיון בבג”ץ האווירה בשטחים נרגעת, בין השאר תודות למנהיגיו של הציבור הפלשתיני, אשר קוראים להרגעת הרוחות, אבל מפקד האיזור מתנגד לביטול הגבלות התנועה, מהטעם ש”לעולם אי אפשר לדעת, ואנחנו לא לוקחים סיכונים מיותרים”.

 

תסכימו אתי שהדבר מוגזם (ובשפה המשפטית – “לא מידתי”), ושאפשר להחזיר את הסדר על כנו ע”י הענשת הפוגע, ובאמצעים אחרים, פחות דראסטיים, במיוחד כאשר המצב כבר חזר לקדמותו, אבל מי שחושב אחרת – ייתכבד ויקרא את הדברים הבאים.

 

עיקר העיקרים בפסק הדין הוא שהמדינה – קרי: מפקד האיזור – הסכימה שהצעדים בהם מדובר – סגירתו המוחלטת של כביש 443 – הם מוגזמים, והסכימה שהנושא יחזור אל מפקד האיזור, כדי לקבוע הסדרי-בטחון פחות דראסטיים, ויותר מתחשבים בצרכים הלגיטימיים של האוכלוסיה המקומית.

 

בנושא הזה היו מאוחדים כל שלושת השופטים – כולל מקצוען-המיעוט אדמונד לוי, אשר, אחרי שהביע את דעתו החולקת שההסדרים שקבע מפקד האיזור הם בסמכותו, אמר את הדברים האלה (ההדגשות – לא במקור):

 

5.        שאלה אחרת היא, ודמותה כדמות הנסיבות בעת בה עומדת היא להכרעתנו, כלום צעד זה … עולה בקנה אחד עם עקרון המידתיות, המשמש בבחינתם של מעשים שלטוניים באשר הם. המידתיות, כידוע, עשויה רבדים רבים ושונים והיא קוראת לבחינה רחבת-מבט של הפעולה השלטונית אל מול מכלול האינטרסים, העקרונות והערכים המעורבים. הפעלתה – לעולם תלוית נסיבות היא, ואין המסקנה הנגזרת ממנה ניצבת קפואה ומונוליתית כנגד השתנות העתים. צעד ביטחוני, הנתפש כמידתי בתקופות של טרור גואה ומשולח רסן, עשוי להיחשב נוקשה יתר על המידה בהשתרר רגיעה יחסית. עשייה שתכליתה מאמץ של בלימה, ועשויה לפיכך להצדיק פעולה חריפה גם אם ארעית, אפשר שתיתפש כבת תחולה מופרזת משנתברר כי קנתה לעצמה שבת ונעשתה לדבר קבע. ואף כי לעולם אין לדעת מראש, בטרם בחינתו של מכלול הנסיבות, מה תשמיע הפעלתם של מבחני המידתיות, הרי ניתן לומר כי, דרך כלל, נקיטתו של אמצעי גורף היא “חשודה” מן הבחינה החוקתית. צעדים מוחלטים דורשים, אף יותר מן הרגיל, הנמקה מבוססת שבכוחה לשכנע בדבר הצידוק שבנקיטתם. זאת, בשל הסתירה המובנית בין פעולה באורח גורף לבין הגנה על זכויות …

 

6.        ראשית בחינה במקרה שבפנינו נצרכת לטענה כי הצעד שננקט אין בכוחו להשיג את המטרה הראויה של שמירת הביטחון והסדר הציבורי. שמירת הביטחון כיצד? הואיל ומורת הרוח של פלסטינים משלילת חירותם לנסוע בכביש תתורגם, קרוב לוודאי, למעשי איבה נוספים. ושמירת הסדר הציבורי כיצד? באשר זה כולל בתוכו גם את חופש התנועה של תושבי האזור ואת זכותם לנהל את חייהם ללא הפרעה...

 

           עמדת חברי, השופט פוגלמן, מקובלת עלי אף באשר לתוצאת הבחינה בשלב הבא, זה התר אחר אמצעי פוגעני פחות מזה שננקט. סבורני, כי מסקנתו של חברי ולפיה מצוי אמצעי שכזה, עמה אני מסכים, צריכה לסמן את חתימתו של הליך הבדיקה…

 

           בהשתנות העתים, משתנה גם קשת האמצעים הרלוונטיים בהשגת תכליתה של הפעולה השלטונית הנבחנת. חתימה מוחלטת של ציר תנועה עשויה להיות מידתית כשהסיכון הביטחוני הנשקף לנוסעים בו או לכוחות הביטחון המאבטחים אותם הוא גבוה עד מאד. כזה היה הסיכון בנסיעה בכביש 443 עד לשנים האחרונות. ספק אם יש חולק על כי מידתו, בעת הזו, נמוכה יותר. איזון ראוי, אפוא, בין צורכי הביטחון לצרכיה של האוכלוסייה הפלסטינית הנזקקת לכביש משמיע נקיטתן של חלופות פוגעניות פחות…

 

7.        ניכר בתשובתם של המשיבים, כי הם עצמם אינם חולקים על הצידוק שבנקיטתו בעת הזו של אמצעי אשר אינו עולה כדי סגירה מוחלטת של הכביש בפני פלסטינים. יעיד על כך ההסדר שהציעו, בדבר התרת נסיעתם של 80 כלי רכב פלסטיניים בכביש. במתכונתו הקיימת, לא יוכל כמובן הסדר זה לעמוד, באשר גדריו כה מצומצמים עד כי אין הוא משנה מהותית את המצב הקיים. עם זאת, בגיבושו מצוי ביטוי עקרוני להכרתו של המפקד הצבאי בחובתו כלפי התושבים הפלסטינים בשטח הנתון למרותו. איננו נזקקים, אפוא, לעשייתו של צו מוחלט. ענין לנו בפרטי ההסדר, ואת אלה מוטב היה להניח למשיבים לגבש, תוך קציבתו של פרק זמן שיאפשר הן את גיבושו של פתרון הולם והן את יישומו בשטח. כך הייתי פוסק בעתירה זו. 

 

אמור מעתה: אפילו אדמונד לוי, הסמן-הימני של ביהמ”ש העליון, הסכים שהצעדים שנקט מפקד האיזור הם “לא מידתיים”, ושהחלופה אשר הוצעה ע”י המדינה אינה חלופה של ממש, ואינה מספקת שאת המידתיות הראויה.

 

עוד יצויין כי כל שלושת השופטים הסכימו שאת ההסדר צריך לקבוע המפקד הצבאי, ולא בית המשפט, ולכן אף אחד מהם לא מצא לנכון לקבוע את ההסדר במקום המפקד הצבאי.

 

אז מי שחושב שהבג”ץ “הפקיר דם יהודי” בתיק הזה, שיהיה הוגן עד הסוף ויאמר שגם אדמונד לוי שותף לחטאת, וכמובן גם פרקליטות המדינה וגורמי הבטחון אשר הסכימו שהצעדים שנקטו אינם מידתיים.

 

על האגו

 

אתה פונה לרשות שלטונית כלשהי, ומבקש את מה שאתה מבקש.

 

הרשות לא נותנת לך מבוקשך, ואתה עותר לבג”ץ.

 

אחרי שפנית לבג”ץ הרשות מבינה שאתה רציני, ואחרי בדיקה נוספת היא מגיעה למסקנה שבבג”ץ אין לה “קייס”, ואם היא תעמוד בסירובה, היא תצא מהבג”ץ עם כשלון מצלצל ומהדהד.

 

במקרים כאלה יש לפרקליטות המדינה “פתרון בצפר”: לבוא לבג”ץ בחיוך מבוייש ולומר כי “לאחר בדיקה נוספת הגענו למסקנה כי ניתן לתת לעותר את מבוקשו, ולכן העתירה מתייתרת, ואנחנו מבקשים לדחות אותה”.

 

אתה, כמובן, לא מסתפק בכך, ואפילו לא בהוצאות שאולי תיפסקנה לטובתך. אתה רוצה צו מוחלט.

 

מדוע אתה רוצה גם צו מוחלט? כדי שיהיה לך מה לתלות על הקיר. כדי לספק את האגו שלך. כדי שהמדינה ורשויותיה ילמדו לעבוד, ולכבד את זכויות האזרח, כי אם תקבל את מבוקשך “מתחת לשולחן” לא יהיה לכך הד ציבורי, והמדינה תמשיך לעבוד ב”שיטת מצליח” הידועה לשמצה.

 

גם למדינה יש אגו, ובמיוחד לפרקליטים מסוגו של שי ניצן, והם רוצים לתלות על הקיר עוד פסק אשר “דוחה את העתירה”, כדי שבכל פעם שתנפנף בהישך שלך הם יגידו ש”בג”ץ דחה את עתירתך, ונראה אותך הולך עוד פעם לבג”ץ”.

 

וגם לשופטים – תתפלאו! – יש אגו: הם לא רוצים שייצא להם שם של “מתמסרים בקלות”. הם גם לא רוצים לעודד אותך להציף אותם בעתירות נוטספות, ולכן הם לא מסתפקים, גם במקרים כאלה, בהחלטה ש”העותר קיבל את מבוקשו, ולכן העתירה מתייתרת, ואין אנחנו עושים שום צו”, אלא מגדילים לעשות ו“דוחים את העתירה”. שתרגיש את טעמו המר של הנצחון, ושלא תבלבל להם את המוח כל שני וחמישי.

 

במקרה הזה, אולי בגלל חילוקי-הדיעות בעניין הסמכות ואולי משיקולים אחרים, מצאו שופטי הרוב “להתמסר” לעותרים ולהוציא צו החלטי, ואילו אצל אדמונד לוי האגו היה חזק יותר, והוא הסתפק באמירה כי “מוטב היה להניח למשיבים לגבש, תוך קציבתו של פרק זמן שיאפשר הן את גיבושו של פתרון הולם והן את יישומו בשטח”.

 

ההבדל האופרטיבי בין דעת הרוב לדעת המיעוט התבטא בהשפעת האגו על הצורה בה יושאר הנושא לשיקול דעתם המקצועית של גורמי הבטחון.

 

תרגיל אינטלקטואלי, איפכא מסתברא

 

תארו לעצמכם שהמפקד הצבאי של האזור לא מוציא איסור תנועה מוחלט בכביש 443.

 

תארו לעצמכם שהמפקד מוציא הוראות ביטחון “בינוניות” לגבי התנועה ממרכז הארץ עד ליישובים היהודיים בקצה ה”תחתון” של כביש 443, ולגבי התנועה מירושלים עד ליישובים היהודיים בקצה ה”עליון” של כביש 443, ואילו לגבי הקטע המחבר את שני הקצוות האלה, והופך את הכביש ל”כביש פנימי” המחבר את מרכז הארץ לירושלים, במקום כביש 1, שהוא דרך-המלך הידועה, הארוכה יותר, כאשר מדובר בנסיעה לחלקיה הצפוניים יותר של ירושלים.

 

תארו לעצמכם שהמפקד מנמק את החלטותיו בכך ש”שיקולי הקצאת-המשאבים העומדים לרשותו אינם מאפשרים לו לעשות יותר מזה, לאור צרכי הבטחון האחרים עליהם הוא מופקד”, וגם מוסיף כי “מי שרוצה להגיע לבירה בדרך הכי בטוחה, שייסע סביב-סביב, דרך כביש 1”.

 

תארו לעצמכם שחובבי הדרכים הקצרות, יחד עם גורמים מן הימין הפוליטי עותרים לבג”ץ כנגד החלטותיו של המפקד.

 

ותארו לעצמכם שהעתירה נידונה אחרי שהימין השתלט על הוועדה לבחירת שופטים, ובפני הרכב של שלושה – או יותר – שופטים “תואמי אדמונד לוי”…

 

כעת יש לנו שתי תרחישים אפשריים:

 

האחת – שהשופטים ידחו את העתירה, בזכרם את הביקורת על פס”ד הבג”ץ בעניין מיגון בתי הספר בשדרות.

 

והשנייה – שהשופטים יקבלו את העתירה.

 

אם התרחיש הראשון יתממש, השמאל יגיד שבית המשפט העליון “שומר על המסורת, ומצדיק את האמון שהציבור נותן בו משכבר הימים”, ואילו הימין יאמר כי השופטים “שוכחים את צור מחצבתם”, כי “השררה העבירה אותם על דעתם”, כי הם “בוגדים בעם היהודי ובארץ אבותיו” וכי הם “מסכנים את בטחון הציבור”.

 

אבל התרחיש השני הוא הכי מרתק: השמאל יגיד שהשופטים “מוטים פוליטית”, ואילו הימין יברך על פסק-הדין, וגם ישכח את כל מה שאמרו כל דבריו, לדורותיהם, על ה”אקטיביזם” של בית המשפט העליון.

 

וזה בדיוק מתיישב עם מאמרי לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא ה”סמולנות”!

________________

________________

 

המלצות היום:

 

השופט אדמונד לוי כבר לא מפתיע

 

ביהמ”ש העליון – בית משפט לא רלוואנטי, או: זה “אקטיביזם”, זה?

 

אדמונד לוי, לא רק אידיוט בלתי נלאה, אלא גם חצוף וחסר-בושה

 

אדמונד לוי, צנזור התחושות, אידיוט בלתי נלאה

 

עזות-המצח של השופט אדמונד לוי

 

יום כיפור, התשס”ו: השופט אדמונד לוי, חובש כיפה, לא מתנצל, לא מצטדק, לא מתגונן, לא יהודי!

 

אדמונד לוי – “מומחה למשפט פלילי”?