שמחה ניר, עו”ד נ’ מדינת ישראל: ערעור על החלטתם של השופטים דבורה ברלינר וזאב המר שלא לפסול את עצמם

שמחה ניר, עו”ד נ’ מדינת ישראל: ערעור על החלטתם של השופטים דבורה ברלינר וזאב המר שלא לפסול את עצמם

שמחה ניר, עו”ד
09.02.2008 13:17
מן הקלישאות

מן הקלישאות


מתי שופט כן נפסל? כאשר הוא עושה את עצמו אידיוט בתיק מסויים, במיוחד כאשר ישנו חשד מסויים שהדבר נובע מסיבה מעוררת-תהייה *** היאך נדע אם השופט אידיוט, או שהוא רק עושה את עצמו ככזה? לפי מבחן השכל הישר, לפי ההנחה הנוחה יותר לנוגע-בדבר, ואם עדיין מתקשים – אפשר (ורצוי) גם לשאול אותו *** הדיון עצמו נעשה במחטף מאחורי גבו של נשיא ביהמ”ש המחוזי – דבר המוסיף חיזוק לפסלותם של השופטים.



ע”פ 1017/08

בבית המשפט העליון בירושלים

המערער: שמחה ניר, עו”ד, משעול גיל 1-ג’, כפר סבא 44281,

טל’ 050-7520000, פקס’ 09-7424873

נ        ג        ד

המשיבה: מדינת ישראל

 

הודעת ערעור

על החלטת כב’ ביהמ”ש המחוזי, ת”א-יפו מיום 28.1.2008, שלא לפסול את כב’ השופטת ד’ ברלינר (ס”נ) וז’ המר (ס”נ) מלדון בתיק ע”פ 71506/07.

נימוקי הערעור

א. הקדמה

1.              בפתח הבקשה לפסילת השופטים נאמר:

1.              עם הגשת הערעור, ובמצורף להודעת הערעור, פנה המערער אל כב’ הנשיא של בית משפט נכבד זה, בבקשה לקבוע הרכב לפי שיקול-דעתו, לתיק הספציפי הזה.

2.              עד כה, ולמרות הפניות הנוספות, טרם ניתנה החלטת כב’ הנשיא, ואם ניתנה – היא טרם הובאה לידיעת הח”מ.

3.              מבוקש להקדים את ההחלטה באותה הבקשה, ובהתאם לה לדון בבקשה זו, שכב’ השופטים ברלינר (ס”נ) והמר (ס”נ) יפסלו את עצמם מלדון בערעור הזה, וזאת מהנימוקים האלה – – – –

2.              עם כל הכבוד, עד עצם היום הזה טרם ניתנה בביהמ”ש המחוזי ניתנה החלטת כב’ הנשיא.

3.              אנחנו לא יודעים מה יחליט הנשיא: ייתכן ויחליט על הרכב אחר – עם או בלי לשקול גם את טענת הפסלות נשוא ערעור זה – וייתכן, מאידך, שהוא יחליט על אותו ההרכב ממש, כהחלטה “מקורית” אשר – במקרה שלא במקרה – קובעת את אותו ההרכב.

4.              בכל מקרה, משהוגשה הבקשה לכב’ הנשיא, אין הוא פטור מלהחליט בה – לשם כך עשאוהו נשיא.

5.              עם פתיחת הדיון חזר המערער בפעם המי-יודע-כמה על בקשתו להחזיר את התיק לכב’ הנשיא, לצורך ההחלטה האמורה, אך נתקל בסירוב.

6.              הדיון עצמו נעשה, איפוא, במחטף מאחורי גבו של כב’ נשיא ביהמ”ש המחוזי – דבר המוסיף חיזוק לפסלותם של השופטים.

7.              מבוקש, איפוא, להורות לכב’ נשיא ביהמ”ש המחוזי ליתן החלטה באותה הבקשה, ורק לאחר כך לדון בערעור – אם עדיין יישאר בהרכב מי מהשופטים אשר פסלותם מבוקשת.

ב. לגופו של ערעור

8.              לית מאן דפליג שאין שופט נפסל מלדון בתיק מסויים רק משום שהוא אידיוט – גם אם הדבר מתבטא ספציפית באותו התיק – כי זה נוגע לכשירותו הכללית כשופט, שהוא עניין לוועדה לבחירת שופטים (להלן – וולב”ש) לענות בו, ולא עניין להליכי פסלות.

ואל תגידו לי, כדרככם, “באיזה סגנון אדוני מדבר”, כי זו טענה משפטית, אשר אפשר לקבלה, או לדחותה, ובכגון דא אין שאלה של סגנון.

ואל תדחו את הטענה הזאת, כי החלופה היא שהשופט כן נפסל משום כך – ולכך בוודאי שלא תסכימו.

9.              מתי שופט כן נפסל? כאשר הוא עושה את עצמו אידיוט בתיק מסויים, במיוחד כאשר ישנו חשד מסויים שהדבר נובע מסיבה מעוררת-תהייה.

10.          היאך נדע אם השופט אידיוט, או שהוא רק עושה את עצמו ככזה? לפי מבחן השכל הישר, לפי ההנחה הנוחה יותר לנוגע-בדבר, ואם עדיין מתקשים – אפשר (ורצוי) גם לשאול אותו.

כך, למשל, כאשר שופט אומר כי הטענה שיסוד מיסודות העבירה לא הוכח היא “טענה מיקדמית מובהקת”, אשר יש להעלותה עם פתיחת המשפט (דהיינו לפני שלב ההוכחות …) – האם הוא אידיוט, או עושה את עצמו אידיוט? הגידו אתם.

או, למשל, כאשר שופט מרשיע ב”הפסקת הריון בלתי-חוקית” רופא אשר קיבל לטיפולו אישה באמצע ההריון, וטיפל בה במסירות ובמקצועיות עד ללידה המוצלחת – האם הוא אידיוט, או עושה את עצמו אידיוט? הגידו אתם.

11.          במקרה דנן עילת-הפסלות הראשונה (לגבי שני השופטים) מבוססת על החלטה קודמת שלהם, בתיק אחר, שם התעוררה שאלה העומדת במרכז ההליך הנוכחי.

12.          כפי שעולה מהבקשה לפסילת השופטים, הן מהחלטתם אז, הן מהחלטתם הנוכחית שלא לפסול את עצמם, והן לפי מבחן השכל הישר, השופטים האלה אינם אידיוטים, אבל מיתממים ועושים את עצמם כך, כאז כן עתה, לתוצאה התואמת את האינטרסים שלהם.

13.          אילו לפחות היו השופטים מתייחסים לדוגמת האיפכא-מסתברא שהובאה בבקשה לפסול את עצמם – ניחא, אבל ההתחמקות מהדוגמה הזאת מעידה על חוסר-יושר, כמוה כמחטף האמור.

14.          כב’ השופטת ברלינר גם לא מתייחסת למקרה שהובא בסע’ 14.ג. לבקשה, שהוא, במידה מסויימת, אופרה אחרת לגמרי.

15.          כל ההנמקה לדחיית הבקשה אינה אלא אוסף של קלישאות אשר הופכות את כל מוסד הפסלות, וכמוהו גם הליכי הפסלות, לאות מתה, בבחינת אין לנו להשתמש בהם, אלא לראותם בלבד.

16.          באשר לאמור בסע’ 14.ב. לבקשה, התשובה שניתנה בהחלטה לא זו בלבד שגם היא מן הקלישאות, כאמור, אלא שהיא גם לא נכונה, לגופה.

וכה נאמר לעניין זה בהחלטה:

“כל שופט בפוטנציה יכול להיות מועמד לקידום, ואין בכך כדי לפסול אותו מלדון בתיק זה או אחר”.

זה לא נכון, וגם לא ישים במקרה דנן, וזאת מהטעמים האלה:

·                לא כל שופט הוא “מועמד בפוטנציה” לקידום: יש כאלה שהם עדיין לא, וישנם כאלה שהם כבר לא;

·                יש הבדל בין מועמדות “בפוטנציה” שהיא רחוקה, לבין מועמדות-בפועל, המונחת על שולחנם של הדנים בקידום;

·                עובדה היא שהמערער היה ער לכך, ולא ראה בכך עילת-פסלות לגבי כב’ השופט המר;

·                קביעה גורפת כאמור תביא לכך ששופט יכול לדון בעניין אישי של חבר בוולב”ש, כאשר מועמדותו של השופט לקידום מונחת “חמה” על שולחנה של הוועדה.

·                במקרה דנן כב’ השופטת ברלינר אינה סתם “מועמדת בפוטנציה”, אלא מועמדת “חמה” לשתי הכהונות הנחשקות ביותר במערכת המשפט: שופטת בביהמ”ש העליון, ונשיאת ביהמ”ש המחוזי, ת”א.

17.          גם שופט הוא בשר-ודם, גם לו ישנו תת-מודע אשר עשוי להשפיע עליו – לפחות במקרים גבוליים – ולשם כך קיים מושג “ניגוד האינטרסים”, וכאשר הוא מתעורר, פוסלים את הנגוע בו, מבלי לשאול אם הוא אכן “אדם עליון” אשר מסוגל להתעלות מעליו.

18.          ולעניין ניגוד האינטרסים, גם אינטרס מדומה – אינטרס הוא, ולכן אפילו אם אלה אשר יש להם מילה בעניין הקידום הם-עצמם “סופרמנים”, אין בכך כדי להסיר את החשש ממי שחושש – וחלו בתת-הכרתו.

19.          אשר על כן מבוקש להורות על פסילתם של כב’ השופטים ד’ ברלינר וז’ המר מלדון בתיק ע”פ ת”א 71506/07.

 

 

שמחה ניר, עו”ד

      המערער

 

בקשה שהשופטים דבורה ברלינר וזאב המר יפסלו את עצמם

בקשה למינוי עד מומחה

 



כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

ניהול האתר