מי מנהל את משרד המשפטים: הדרג המדיני, או הדרג המקצועי?
|
תשובה ליועץ לשר המשפטים: המינימום שאני מצפה לו הוא שהשר ייתן לי את זה בחתימת-ידו, שייתן לי מסמך בו הפרופסור דניאל פרידמן אומר “יש לי אמון מוחלט בשופטים” – ויחתום על כך. מסמך כזה יכול להיות מרתק מאוד.
עם כניסתו לתפקיד, פניתי אל שר המשפטים הטרי, דניאל פרידמן, והזמנתיו ליזום תיקון לחוק לשכת עורכי-הדין, לפיו לא יוטל על עורך-דין עונש השעייה אלא על עבירות-משמעת אשר יש בהן משום קלון או שחיתות, ולא על עבירה שבהתבטאות גרידא.
יועץ השר מביא לי, אחרי כמעט חצי שנה, את “התייחסות הדרג המקצועי”, המונה 60 מלים (בקושי מילה אחת לשני ימי עבודה), כדלקמן:
“ענישה משמעתית בגין עבירות משמעת לפי חוק לשכת עורכי הדין, התשכ”א-1961 נתונה לשיקול דעתן של שלוש ערכאות שיפוט (ובכללן לפי המצב הקיים כיום בית המשפט העליון). אין מקום להגבלת שיקול דעת זה בהפעלת הענישה המשמעתית תוך הבחנה בין סוגים של עבירות משמעת כמוצע על-ידיך. גם התבטאות עשויה להיות חמורה, במיוחד אם היא חוזרת, ולפיכך אין מקום לתיקון החוק כמוצע על-ידיך” (ההדגשות – במקור).
וזו תשובתי:
שמחה ניר, עו”ד
משעול גיל 1-ג’, כפר סבא 44281
טל’ 09-7424838, נייד 050-7520000
פקס 09-7424873
כפר סבא,10.6.2007
לכבוד
מר ערן זיני
יועץ לשר המשפטים
ירושלים
נכבדי,
הנדון: חופש הביטוי של עורכי הדין – הצעה לתיקון בחוק הלשכה
למכתבך מס’ 2007-0002-4310 מיום 24.5.2007.
א. תהייה
תוהה אני מדוע הדרג המקצועי במשרד המשפטים אינו מציע לבטל את דרגות החומרה של העבירות הפליליות (חטא/עוון/פשע), ואת רמות הענישה המקסימליות בתוך כל דרגת חומרה, ולקבוע לכל העבירות את אותו העונש המקסימלי (מוות או מאסר עולם) שהרי –
ענישה פלילית לגבי עבירות פליליות נתונה לשיקול דעתן של שלוש ערכאות שיפוט (ובכללן לפי המצב הקיים כיום בית המשפט העליון). אין מקום להגבלת שיקול דעת זה בהפעלת הענישה הפלילית תוך הבחנה בין סוגים של עבירות פליליות כפי שהמצב כיום. גם עבירת חנייה עשויה להיות חמורה, במיוחד אם היא חוזרת, ולפיכך אין מקום, לגבי המשפט הפלילי, לגישה שונה מזו הנהוגה לגבי עבירות משמעת לפי חוק לשכת עורכי הדין.
הטקסט הוא, כמובן, שלך (כולל ההדגשות) אבל ב”הפוך על הפוך”, ללמדך שכאשר מדברים על מדיניות, דעתו של הדרג המקצועי – שאני רחוק מלזלזל בו, כי גם אני “דרג מקצועי” – לא תמיד רלוואנטית.
ולפני שאתייחס ל”חלוקת התפקידים” שבין הדרג המקצועי לדרג הפוליטי, הרשה לי לשאול אתכם מדוע הפתרונות של המשפט הפלילי לעבירות “חוזרות” (כפל הקנס בעבירות קנס, עונשים על-תנאי והפעלתם, החמרה עד לגבול שנקבע לכל עבירה) אינם מתאימים למשפט המשמעתי?
נניח שגם במשפט הפלילי אין דירוג-חומרה (כמו במשפט המשמעתי), ויום אחד בית המשפט העליון גוזר מאסר-עולם על עבירת-החנייה ה-11 של נאשם אשר על 10 הקודמות נידון לקנסות מ-100 ועד 500 ש”ח … מה הייתם אומרים אז? ומה הייתם אומרים אם, בנסיבות המקרה, היה נודף מגזר-הדין ריח של “התחשבנות” אישית?
מדוע “הדרג המקצועי” לא מציע, על סמך אותה ההנמקה שהוא שם בפיך, להאחיד את רמות הענישה במשפט הפלילי – על כך לא תהיה בפיו תשובה, בדיוק כשם שאין לו תשובה מקצועית מדוע לא להחיל את עקרונות המשפט הפלילי על דיני המשפט המשמעתי.
התשובה הכי “מקצועית” שאני מסוגל להעלות על הדעת היא שהדבר הכי קל לעשותו הוא לשמור על המצב הקיים: לא צריך להתאמץ, ולא צריך להסתכן בביקורת.
האם מותר לי לשאול אותך בעדינות ובצינעה (שאף אחד לא ישמע) כמה שעות-עבודה השקיע הדרג המקצועי בחוות-הדעת שהוא העמיד לרשותכם (דהיינו לרשות השר שלו)?
כך הוא, אגב, גם מול הדורשים להעלות את המהירות המותרת בכבישים (“אנחנו כבר לא בתקופת הדיליג’אנסים!”) או להוריד אותה (“קדושת-החיים – מעל לכל!”), ואף אחד לא מסוגל להבין כי כאשר קיימת “משיכת-חבל” בין ערכים שונים, ההכרעה ביניהם צריכה לעבור מהדרג המקצועי אל הדרג הפוליטי (בשלב הראשון – השר, בשלב;השני – הכנסת).
אבל – ותקנו אותי אם אני טועה – כל אחד רוצה לשמור על חלקת-האלוהים שלו, ואני, בעוונותי, עוד לא ראיתי שהדרג המקצועי יגיד לדרג הפוליטי זה עניינכם, לא ענייני.
ב. איך “נולדו” בכפיפה אחת שתי שיטות שאינן מתיישבות זו עם זו?
ממכתבך אפשר ללמוד כאילו יום אחד, באחד מששת ימי בראשית, התכנסו יחדיו הדרג המדיני והדרג המקצועי ואמרו לעצמם: הבה נכונן שיטת משפט פלילי “דיפרנציאלית”, ושיטת משפט משמעתי “אחידה”, אבל זה ממש לא נראה לי.
המשפט הפלילי, כך סביר להניח, התפתח בהדרגה, כאשר בימי קדם לא הייתה על השליט כל מיגבלה (וה”שליט” לא היה רק ראש-המדינה, אלא גם אבי-המשפחה, אשר רשאי היה להרוג את בני משפחתו הסוררים), אבל עם הנאורות והדמוקרטיזיצה של האדם הבינו המחוקקים שגם השופטים הם בני-אדם אשר יכולים לעוות את הדין – בין בשוגג, בין במזיד – ולכן יש להטיל עליהם מגבלות ממגבלות שונות.
ובאשר למשפט המשמעתי אני רוצה לתת שתי דוגמאות: האחת – הדין המשמעתי הצבאי, והשנייה – הדין המשמעתי לפי חוק הלשכה.
עונשי המקסימום בדין המשמעתי הצבאי הם הרבה מתחת לעונש המקסימום על עבירה צבאית הנדונה בבית דין צבאי. כך, למשל, בעוד שעונש-המקסימום המינימלי לעבירה צבאית הוא שנת מאסר אחת (ואם נרכיב עליו את העבירה ה”נגזרת” של “אי מניעת עבירה” (סע’134(א)(2) לחש”צ) נקבל מאסר מקסימלי של חצי שנה) הרי שעונש המקסימום בדין המשמעתי הצבאי הוא, לגבי קש”ב, 35 ימי מחבוש (20% ממאסר-המקסימום הנמוך ביותר), או, לגבי קש”ז, 7 ימי מחבוש (4% ממאסר-המקסימום הנמוך ביותר).
הדעת נותנת שבקביעת המקסימום לדין המשמעתי הביא המחוקק, בין השאר, את העובדה שהשופט הוא גם בעל-השררה, והדין המשמעתי הוא אחד מכלי השלטון המופקדים בידי המפקד (ומהטעם הזה נדחתה עתירה לבג”ץ, אשר במרכזה עמד ניגוד-העניינים שבין המפקד כ”רשות מבצעת” לבין אותו המפקד, כ”רשות שופטת”).
ואילו באשר לדין המשמעתי בלשכת עורכי-הדין, סביר להניח שההתרחשות הייתה אחרת, שונה. אני לא יודע בדיוק איך התחילו מהלכי החקיקה של חוק הלשכה, אבל אפשר להניח שעסקני הסתדרות עורכי הדין – הארגון הוולונטארי שקדם ללשכה – באו יום אחד למדינה ואמרו לה אנחנו נשגיח במקומך על עורכי הדין, ובתמורה תני לנו שררה עליהם.
שררה כיצד. תני לנו סמכות בלתי מוגבלת להעניש את עורכי-הדין בלי קשר לחומרת העבירה, בלי הזכויות השמורות לנאשמים בפלילים (סדרי דין, דיני ראיות, התיישנות, חנינה וכו’), ובלי בטיח.
והתוצאה: המאפיינים השליליים של עבירות-המשמעת הקלות “הורכבו” על כל עבירות המשמעת הכבדות ביותר, ובמלים אחרות: אפשר להשעות עורך-דין לצמיתות בהליך משפטי באיכות של דין משמעתי צבאי, בפני קצין-שיפוט זוטר.
והאמן לי, אני יודע על מה אני מדבר. למדתי את זה על בשרי.
והשאלה שאני מפנה אל הדרג המקצועי שלכם: אם זה כל-כך טוב, מדוע לא מחילים את זה גם על המשפט הפלילי?
ג. מי הרב-חובל של ספינת החקיקה: הדרג המקצועי, או הדרג המדיני?
לימדונו רבותינו כי הכוח המוחלט משחית באופן מוחלט, ולמרבה הצער זה חל לא רק על הפוליטיקאים, ולא רק על הפקידים, אלא גם על השופטים – כולל אלה אשר, כמורינו בפקולטאות למשפטים, לימדונו את הכלל הזה, ולימים הם-עצמם היו לשופטים.
לכן כל חברה דמוקרטית מגבילה גם את שופטיה – לרוב רק בעונשי-מקסימום, אבל לפעמים גם בעונשי מינימום.
אני יודע שישנם שופטים רבים אשר מתנגדים לעונשי-המינימום, אבל ספק אם יש שופט אחד אשר יתמוך בביטול ענישת-המקסימום ה”דיפרנציאלית”.
תקנו אותי אם אני טועה.
ד. האם האמון שהשר דניאל פרידמן נותן במערכת המשפט הוא עד כדי כך מוחלט?!
שר המשפטים, כ”דרג פוליטי”, הוא המייצג אותי הן מול הרשות השופטת והן מול הרשות המבצעת, והשאלה ה”פוליטית” המתבקשת מפנייתי אליו היא האם האמון שהוא נותן במערכת המשפט הוא עד כדי כך מוחלט, שאין הוא חש בצורך להגביל אותם בענישת-מקסימום “דיפרנציאלית” בעבירות משמעת, בדומה להגבלות המוטלות עליהם בעבירות הפליליות.
ואני שואל מה היה שר המשפטים (הנוכחי) אומר אם, כפי שתיארתי בדוגמה לעיל, בית המשפט העליון היה גוזר מאסר-עולם על עבירת-החנייה ה-11 של נאשם אשר על 10 הקודמות נידון לקנסות מ-100 ועד 500 ש”ח, במיוחד כאשר, בנסיבות המקרה, היה נודף מגזר-הדין ריח של “התחשבנות” אישית?
וכעת, כאשר גם אתם וגם אני מדברים על אותו הדבר ומתכוונים לאותו הדבר – תקנו אותי אם אני טועה – האם לא מן הראוי להחזיר את הנושא אל השר, לעיון-מחדש בשאלה ה”ערכית”?
ד. מדוע אין לתת אמון מוחלט במערכת המשפט?
הזכרתי לעיל את המימרה הידועה: הכוח משחית, הכוח המוחלט משחית באופן מוחלט, ועמדתי על כך שאף בעל-כוח, אפילו שופט, אינו חסין מההשחתה הזאת.
ברוח זה אתייחס למשפט הפותח את “התייחסות הדרג המקצועי” אשר במכתבך, אשר זה לשונו:
ענישה משמעתית בגין עבירות משמעת … נתונה לשיקול דעתן של שלוש ערכאות שיפוט (ובכללן לפי המצב הקיים כיום בית המשפט העליון).
מכאן אנו מבינים כי המבנה התלת-ערכאתי הזה, אשר בראשו בית המשפט העליון, מבטיח את עשיית-הצדק, גם כאשר לא מוטלות על ערכאות המשפט שום מגבלות.
אז יש לי הפתעות בשבילכם, וההפתעה הראשונה היא שאני בכלל לא מתייחס לעוול אשר נעשה לי – כי זה כבר אופרה אחרת.
אני מתכוון לשתי טענות אשר העליתי פעמים רבות, ולא זכו לשום התייחסות – גם לא של בית המשפט העליון.
הטענה הראשונה: לפי סעיף 67 לחוק הלשכה “בית-דין משמעתי רשאי, מטעמים מיוחדים שיפרט בהחלטתו, לקבל ראיה אף אם לא היתה כשרה להתקבל בבית-משפט”, וזה אומר כי, כעיקרון, אפשר להגיש רק ראיות העומדות במבחני הקבילות לפי דיני הראיות, והחריגה מהעיקרון מותנית בשני תנאים מצטברים – האחד: שיהיו טעמים מיוחדים לחריגה הזאת, והשני: שהטעמים המיוחדים האלה יפורטו בהחלטה, דהיינו שהם לא יהיו טעמים כאלה שהשופט “מחזיק בבטן”.
בפועל ערכאות המשמעת מקבלות כל ראייה, ולא טורחים לפרט בהחלטה שום “טעמים” – בין מיוחדים, בין לא מיוחדים, וערכאות הערעור – לרבות ביהמ”ש העליון – מצפצפות על הסעיף הזה.
הטענה השנייה: “כבוד המקצוע”, כמו “כבוד המשפחה”, נבחן בעיני המסתכל מבחוץ, ולא בעיניהן של מוסדות המשמעת, וכשם שרצח “על רקע כבוד המשפחה” אינו מוסיף כבוד למשפחה בעיני המתבונן מחוץ למשפחה (קרי: החברה בכללותה) כך ישנם מעשים אשר למתבוננים מבחוץ מוסיפים כבוד רב למקצוע, אבל ערכאות המשמעת (כולל ביהמ”ש העליון) מצפצפות על הטענה הזאת, ולא מתייחסות אליה.
אתן לכם דוגמה (לא לגמרי היפותטית): שופט דן נאשם למוות, והסניגור מבקש עיכוב-הביצוע עד לערעור, אבל השופט, שאשתו מחכה לו בסופר, קובע את הדיון בבקשה למועד שהוא … אחרי התלייה, אשר נקבעה לאותו היום!
בנקודה הזאת, משעלו בתוהו נסיונותיו של הסניגור, הוא אומר לשופט: אדוני עושה צחוק מהעבודה, הקהל באולם פורץ במחיאות-כפיים לסניגור, והשופט נאלץ לברוח ללשכתו.
ביום המחרת, אחרי התלייה, כמובן, רועשת התקשורת, ורועש הציבור, כולל הטוקבקים באלפיהם, והכל משבחים את עורך-הדין האמיץ, אשר בהתרסתו בפני השופט (“אדוני עושה צחוק מהעבודה”) הציל את כבודו של ציבור עורכי-הדין אשר נחשבים בעיני הציבור כמי ש”אין להם אלוהים, זולת הכסף”.
לשכת עורכי-הדין מעמידה את עורך-הדין לדין משמעתי על האמירה הזאת, בעילה של פגיעה בכבוד המקצוע, והגנתו הייתה שהוא במלאו את חובתו המקצועית כלפי לקוחו ז”ל מול שופט רשע ואטום, ובכך דווקא העלה את כבודו של המקצוע – הנבחן במבט מן החוץ, ולא במבט מבפנים.
ומה אומרות שלוש הערכאות, כולל בית המשפט העליון, על הטענה הזאת? הם מתעלמים באופן שיטתי מהטענה הזאת, בדיוק כשם שהם מתעלמים מסעיף 67 הנ”ל.
ודוק: ערכאות המשפט אינן חייבות לקבל את הטענות האלה, כשם שהן אינן חייבות לקבל כל טענה שאינה נראית להם. הם יכולים להגיד שסעיף 67 הוא “אות מתה”, וש”כבוד המקצוע” של עורכי-הדין אינו נבחן בעיני הציבור, אלא בעיניהם של עורכי הדין עצמם. הם יכולים לומר זאת, אפילו אם לדעתי זו איוולת מושלמת, כי הם הפרשנים המוסמכים של הדין, ולא אני, ואם הפרשנות שלהם אינה לטעמי, אני יכול לפנות אל המחוקק, ולבקשות לשנות את הדין.
אבל הם לא עושים זאת כי הם יודעים שהדבר לא יעבור את הביקורת הציבורית, ולכן הם מתעלמים – פשוט מתעלמים – מהטענות האלה, ורבות אחרות, ולי, האזרח, אין עם מה לפנות אל המחוקק.
הם מתעלמים מהטענות שאינן מתיישבות עם המטרה שהם מסמנים לעצמם מראש בכל תיק ותיק, משום שהם חסרי יושר אינטלקטואלי. משום שהם “מצפצפים על בני אדם”, כלשונו של הד”ר מישאל (“אני אגדע את ידו”) חשין, אשר דיבר גבוהה-גבוהה על יושר אינטלקטואלי, עד שהתיישב בעצמו על הכורסה בביהמ”ש העליון, ושם ללעג ולקלסאת משנתו-הוא.
אז עם כל הכבוד, הקרדיט המוחלט שהדרג המקצועי שלכם נותן לשופטים הוא, איך לומר, “קצת” מוגזם, ואני לא מסתמך כאן רק על נסיוני האישי, אלא גם על מאמריו של הפרופ’ דניאל פרידמן, אשר – תקן אותי אם אני טועה – יש לי תחושה עמומה שיש לו קירבה מסויימת אל הדרג הפוליטי הנוכחי במשרד המשפטים.
ה. חתימתו של השר פרידמן על מסמך כזה יכולה להיות משהו מרתק מאוד!
וזה מחזיר אותנו אל נקודת ההתחלה: מי שצריך לקבוע, בסופו של דבר, הוא הדרג הפוליטי. הוא יכול לאמץ את “התייחסות הדרג המקצועי” בת 74 המלים, והוא יכול לאמץ את דעתי המקצועית, אשר – איך לומר – “קצת” יותר מעמיקה ומרחיבת-ראות. הוא יכול גם לקבל את דעתו המקצועית של הפרופ’ פרידמן, אשר – וזה הדבר היחיד המשותף לי ולגודע-הידיים המפורסם – לא שמעתי שהוא שינה את דעתו.
ואם, אחר שקילתן של שלוש הדיעות המקצועיות האלה, דעתו של השר פרידמן תישאר בעינה – אין לי אלא לכבדה, ולצפות שיבוא יום והוא ישנה את דעתו, או שיבוא “דרג פוליטי” אחר, אבל ממי שאני מכבדו אני מצפה שהוא יכבד גם אותי, והמינימום שאני מצפה לו הוא שייתן לי את זה בחתימת-ידו, ובמקרה דנן – שייתן לי מסמך בו הפרופסור דניאל פרידמן אומר “יש לי אמון מוחלט בשופטים” – וחותם על כך.
מסמך כזה יכול להיות מרתק מאוד, אבל אני בטוח שלא נראה כדבר הזה עד ימיות המשיח, וימות המשיח, מה לעשות, טרם הגיעו.
זה לא אומר שהשר עצמו צריך לשבת על כל מסמך עליו הוא חותם, ולנסחו במו-ידיו, כי לשם כך יש לו עוזרים – אבל את השניות הספורות הדרושות כדי לעיין בכתוב ולחתום עליו – את זאת בעל הסמכות אינו יכול לגלגל על עוזריו.
ו. בקשה חלופית: להתאים את המשפט הפלילי לעיקרון בו דוגל הדרג המקצועי.
ואם, אחר כל הדברים האלה, עדיין סבור השר כי ההסדר הבלתי-מוגבל אשר בחוק הלשכה הוא הנכון, אני מבקש, לחלופין, לקדם חקיקה אשר תתאים את המשפט הפלילי לעיקרון הזה, ותתקן את חוק העונשין – ושאר החוקים והתקנות היוצרים עבירות פליליות – כך שעל כל העבירות, כולל עבירות החנייה, יחול העונש המירבי, תוןך אמונה בשופטי ישראל, על שלוש ערכאותיהם (כולל ביהמ”ש העליון) שיידעו להתאים את העונש הנכון – ובא לציון גואל.
ז. סיכום
אבקש לצרף את מכתבי זה אל מכתבי הקודם ואל חווה”ד של הדרג המקצועי, ולהניח הכל על שולחנו של השר, יחד עם פתק-נלווה מעין זה:
כבוד השר,
הנושא שנוי במחלוקת ערכית.
אנחנו הבענו את דעתנו המקצועית, אבל מהמצורף עולה שישנן גם דיעות מקצועיות אחרות, והשאלה הערכית – לא לפתחנו רובצה היא.
נושאים כאלה אינם נחלתו של הדרג המקצועי, אלא של הדרג המדיני.
אתה, כבוד השר, הוא הדרג המדיני – הרב-חובל של הספינה הזאת.
בכבוד רב,
( – ) הדרג המקצועי
ועל כך תודתי נתונה מראש.
בכבוד רב,
שמחה ניר, עו”ד
העתקים: מר יהושע שופמן, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (חקיקה)
מר עמי ברקוביץ, מחלקת ייעוץ וחקיקה
האם דורית ביניש ואיילה פרוקצ’יה, חברות הוועדה לבחירת לבחירת שופטים, יכולות להשתתף בדיון על יהונתן עדיאל?