בנק שמגר, מאיר ברק, אהרן המזרחי – יום הולדת ראוותני להערת-אגב נכונה, אבל נבזית ושערורייתית

 

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

בן 75 שנים אנוכי, ועוד כוחי במתני!

“לייק” לדף הפייסבוק עו”ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת”?

בג”ץ 8743/14, שמחה ניר, עו”ד, נ’ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

מבוא: על “טעם הפסק” ועל הערות-האגב

מעשה בראובן שפנה אל הבנק שלו, בבקשת מידע על שמעון: האם הוא אמין, האם הוא יכול לעמוד בהתחייבויותיו, האם אפשר לעשות עימו עסקים, וכו’ וכו’.

הבנק ענה לראובן, כהאי לישנא: באופן כללי שמעון הוא בסדר, אבל אנחנו לא מתחייבים במילתנו.

סמך ראובן על הצד ה”חיובי” של תשובת הבנק, והתעלם מהצד ה”שלילי” שלה – ובסופו של דבר כי עשה מקח-טעות בקשר העסקי שיצר עם שמעון.

הלך ראובן ותבע את הבנק על “מצג-שווא רשלני”.

התגונן הבנק בשתי טענות:

האחת – אמרנו לו שחוות-הדעת שלנו היא בערבון מוגבל, ושלא יתפוס אותנו במילה;

והשנייה – מצג-שווא רשלני אינו מהווה עילה מוכרת בדין.

בחצי עמוד קיבל בית המשפט את טענתו של הבנק לפיה הם הבהירו שהם לא מתחייבים במילתם, ובכך דחה את תביעתו של ראובן.

אבל זה לא הספיק לו, לבית המשפט, והוא יצא והפליג למרחקים, בהרצאה בנושא מה היה אילו, אשר השתרעה על פני עשרות עמודים תמימים (לא כל כך). ה”מה היה אילו” התייחס לשאלה “מה היה אילו הבנק היה מתחייב במילתו: האם הייתה קמה לראובן עילת-תביעה נגדו, בגין מצג-שווא רשלני?”.

לחלק הראשון של פסק-הדין, זה אשר היה נחוץ להכרעה בסכסוך שבין הצדדים למשפט, קוראים בלטינית “טעם הפסק” (ובעברית: ratio decidendi, רבים: rationes decidendi), ואילו לחלק השני קוראים בלטינית “הערת-אגב” (בעברית: obiter dictum, רבים: obiter dicta), ובמקרה הזה היה לנו חצי עמוד של “ראציו”, ועשרות עמודים של “אוביטר” – הערת-אגב ארכנית, שלא הייתה נחוצה לתוצאה המשפטית.

(על הבעייתיות של הערות-האגב עמדתי במאמרי על תרבות השפיטה: מה עושה השופט מגן אלטוביה עם הזמן השיפוטי? במאמר זה הצגתי את השאלה מה מביא שופטים לכתוב “דוקטורטים” מיותרים בפסקי-הדין שלהם, ועל חשבון מי זה בא).

נחזור אל פסה”ד בעניין ראובן, אשר, כאמור, פנה אל הבנק שלו בשאילתה לגבי אמינותו של לקוח אחר של אותו הבנק, הבנק ענה לו בהסתייגות “אל תתפוס אותנו במילה”, בית המשפט קבע שההסתייגות די היה בה כדי לשחרר את הבנק מאחריות למצג-הדברים שהתגלה כשגוי, אבל בהמשך, בהערת-אגב בת עשרות עמודים העוסקת בשאלה “מה היה אילו”? הוא קבע כי אילו הבנק היה מתחייב במילתו, אכן הייתה קמה לו, לראובן, עילת-תביעה נגדו, וזה אכן היה חידוש במשפט האנגלי.

פסק-הדין, שניתן ע”י בית הלורדים הבריטי, הוא Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd [1964] AC, 465, ונכון לעת כתיבתן של שורות אלא הוא מאוזכר בגוגל למעלה מ-50,000 פעמים – לא רע למסמך שנולד 30 – 40 שנה לפני עידן האינטרנט-לכל-ילד (כשכתבתי עלי בפעם הקודמת, לפני כשמונה שנים, הוא זקף לזכותו רק כ-25,100 מופעים בגוגל). בויקיפדיה הוא גם תופס מקום נכבד בערך Obiter Dictum, וזה מראה עד כמה יש לנו כאן הערת-אגב “קלאסית”.

אצלנו, אגב, בית המשפט העליון הקדים את האנגלים בעשר שנים, ועשה את אותו המחטף בהמ’ 106/54, ויינשטיין נ’ קדימה, פ”ד ח, 1317 (גוגל כ-687, נכון לעת כתיבתן של שורות אלה): גם שם השאלה הזאת לא הייתה רלוואנטית (לאור עובדות המקרה המסויים), אבל השופט שמעון אגרנט, שנתן את פסה”ד העיקרי, הקדיש ל”מה היה אילו” 20 מתוך 27 העמודים של פסק-דינו, כשהוא מתבל את משנתו המלומדת באסמכתאות על גבי אסמכתאות – מלומדות לא פחות – ממדינות הים והאוויר, בעוד בעלי דין אחרים – כולל אסירים המערערים על הרשעתם ועונשם – נמקים בכלאם, ואיש לא ישיב להם את חירותם שנגזלה, אם ערעורם יתקבל.

וממדינות הים והאוויר – אל ארצנו הקטנטונת

במטרה לפתור את המשבר הכלכלי הקשה של המגזר החקלאי, ובמטרה לשקם את המגזר החקלאי, חוקקה הכנסת את חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, התשנ”ב-1992, שזכה לכינוי “חוק גל”. החוק נועד לחייב את הבנקים להגיע להסדרים של מחיקה ופריסה של חובות המושבים.

באו הבנקים לבית המשפט וטענו כי החוק הזה עומד בסתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, באשר הוא פוגע ברכושם של הבנקים (זכותם לפרוע את ההלוואות שהם נתנו לחקלאים).

טענו החקלאים שתי טענות: האחת – שבית המשפט אינו יושב כ”ערכאת ערעור” על חוקי הכנסת, והשנייה – החוק עומד בתנאי “פיסקת ההגבלה” שבחוק היסוד הנ”ל, בה נדון בהמשך.

ענו הבנקים: חוק-היסוד הוא חוק-על, וכל חוק שאינו מתיישב איתו – בטל כלא היה (וכמובן שהם טענו גם שהוא אינו עומד בתנאיה של פיסקת ההגבלה).

חוק היסוד, ופיסקת ההגבלה

סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זה לשונו:

שמירה על הקנין

3.אין פוגעים בקנינו של אדם.

וסע’ 8 שבו, זה לשונו:

פגיעה בזכויות

8.אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

הסעיף הזה, כפי שנראה בהמשך, פורש ע”י ביהמ”ש העליון כמגביל את כוחה של הכנסת עצמה, שלא תחוקק חוקים שאינם מתיישבים עם חוק היסוד, אלא אם הם עומדים בתנאי הסעיף הזה, ולכן נקרא שמו בישראל פיסקת ההגבלה, ועל כך עמדתי במאמרי עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים הבא, מציע: איך אחזיר את אמון הציבור בבג”ץ!

השאלה המתעוררת בהקשר הזה היא מה דינו של חוק אשר אינו מתיישב עם פיסקת ההגבלה – האם הוא בטל כלא-היה, והאם רשאי בית המשפט לבטלו, או להצהיר על בטלותו.

אומר כבר עכשיו: הפירוש שניתן ע”י ביהמ”ש העליון לפיסקת ההגבלה בפס”ד בנק המזרחי, לפיו מותר לבקראת חוקי הכנסת – הפירוש הזה אכן מקובל עלי, אבל, יחד עם זאת, דעתי היא שבאותו מקרה לא היה מקום לדון בשאלה הזאת, כי היא לא הייתה צריכהלעניין, וכל הדיון הסופר-ארכני בה לא היה אלא הערת-אגב שניתן – וצריך – היה לדחותה להזדמנות בה הדבר היה חיוני לעצם ההכרעה השיפוטית.

פס”ד בנק המזרחי

עניין חוק גל הגיע לבית המשפט העליון בפרשת בנק המזרחי (ע”א 6821/93, בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי, ואח’, פ”ד מט(4), 221).

פס”ד זה נחשב אצלנו כ”אירוע מכונן” בנושא ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת מכוח “פיסקות ההגבלה” אשר ב”חוקי היסוד” של הכנסת עצמה. עניין שבית המשפט העליון התכנס לדון בו ברוב-עם-והדר, בהרכב של תשעה שופטים.

עמדתי על כך במאמרי על תרבות השפיטה: מה עושה השופט מגן אלטוביה עם הזמן השיפוטי, שם הזכרתי גם את פסה”ד בנק המזרחי, וכך אמרתי:

פס”ד בנק המזרחי (ע”א 6821/93, בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי, ואח’, פ”ד מט(4), 221) נחשב אצלנו כ”אירוע מכונן” בנושא ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת מכוח “פיסקות ההגבלה” אשר ב”חוקי היסוד” של הכנסת עצמה.

באותו מקרה קבע בית המשפט העליון, בהרכב רחב של תשעה שופטים, שהחוק בו מדובר (הידוע כ”חוק גל“), אינו חורג מ”פיסקת ההגבלה” (זהו ה-ratio decidendi, קרי “טעם הפסק“), וממילא הוא לא היה צריך להתעמק בשאלה “מה היינו פוסקים אילו …” (זהו ה-obiter dictum, קרי: אמירת אגב), אבל הוא אכן התעמק, ובפסק דין המשתרע על כ-340 עמודים, התחבטו תשעת השופטים בשאלת-האגב, קרי: מהו הדין במקרה בוחוק של הכנסת אכן חורג מההגבלה.

אין לי שום ספק שאם היה המדובר רק בשאלת עצם החריגה מפיסקת ההגבלה, היה בית המשפט העליון מסתפק בהרכב רגיל, של שלושה שופטים, או, לכל היותר, הרכב מורחב-במעט, של חמישה שופטים, אשר יכול היה להסתפק בפסק-דין קצר ותכליתי.

אבל ביהמ”ש העליון חשב אחרת, מן הסתם, והתוצאה היא כאמור.

כדי להציג את האבסורד, אקח כדוגמה את חוות-דעתו של השופט מישאל חשין באותה הפרשה. חוות-הדעת הזאת פותח במלים:

דעתי היא כדעת חבריי, הנשיא שמגר והנשיא ברק. דעתי היא כדעתם, כי החוק המתקן, עלה בידו לעבור מחסומים שהציב לפניו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי אין עוד להידרש לנושא החוקיות-החוקתיות של אותו חוק.

נו, ומה עושים אחרי “אני מסכים” כזה – 33 מלים – אשר יש בו לא רק הסכמה ל”ראציו” של פסה”ד, אלא גם לכך שהדיון בנושא ה”חוקיות-חוקתיות” של החוק המסויים הזה, “אין עוד להידרש לו”? מוסיפים 39,074 מלים, של “מה הייתי פוסק אילו” – 30.7% מתוך 127,154 המלים אשר מונה פסק-הדין כולו, פרי עטיהם של כל תשעת השופטים (100 מתוך 340 עמודים).

עוד הזכרתי את חשין, בהקשר הזה, ב”הספד” שלי עליו: לא אבכה את חשין מישאל, ועל צורה אחרת של בזבוז זמן שיפוטי עמדתי במאמר אליקים רובינשטיין השקרן רוצח על רקע “כבוד המשפחה”, גונב כותרות וזמן שיפוטי – והכתבת מור שמעוני מוחאת כפיים!

העכביש ואמרות-האגב

שופט בית המשפט העליון בשעתו, אלפרד (“פסטיבלים עולים כסף!”) ויתקון, אמר פעם:

“יש תופעה שלילית בעיני, והיא ששופט הרואה שההצלחה מאירה לו פנים, נוטש את התפקיד הפסיבי של שופט, הדן במה שנקבע לפניו, ויוצא מגידרו לדון גם בדברים שלא נקבעו לפניו. במילים אחרות הוא מצטער על שדבר פלוני לא נקבע לפניו -דבר שהוא בדיוק העניין שהוא חיכה לו זמן רב ויש לו כל כך הרבה מה לומר בעניין זה, ועכשיו, אין הוא כובש את צערו פנימה… הוא מאוכזב. נמנע ממנו למצוא פורקן לרצונו וליכולתו לפסוק בעניין הקרוב ללבו… שופט דומה לעכביש היושב בין קוריו וממתין עד שיסתבכו בהם קורבנותיו” (עפ”י נחום שחף; אני עצמי זוכר את האמירה הזאת, מלפני כמה עשורים, אבל לא הצלחתי לאתר את המקור שלה).

ואילו נשיא ביהמ”ש העליון בעבר, יואל זוסמן, אמר:

“אין זה מתפקידנו ואף לא מסמכותנו לומר אמרות אגב, וככל שנימנע מעשות כן, הרי זה משובח” (ע”פ 424/63, היוהמ”ש נ’ שלבי, פ”ד יח(2), 478, 481).

אבל מסתבר שלשופטינו ה”עליונים” (וזה היה גם בזמנם של ויתקון וזוסמן, ואולי גם הם חטאו בדבר – מצריך בדיקה) אין הסבלנות שיש לעכביש, והם יוצאים לשחר לטרף, גם אם יצטרכו להביאו ממרחקים.

יום הולדת שערורייתי

ממש בימים אלה נחגג – גם כן ברוב-עם-והדר – יום ההולדת העשרים לפס”ד בנק המזרחי. נחגג ברוב-עם, ואף אחד מהחוגגים ומהמברכים לא גילה שמה שמכונה “הלכת בנק המזרחי” אינו הלכה כלל ועיקר, אלא אמרת אגב, ולמעשה שלל אמירות-אגב. אמירות-אגב אשר תופסות יחד כ-340 עמודים תמימים (המילה “תמימים” לא ממש מתאימה כאן, ממש לא), מול ה”ראציו”, המונה – אצל כל השופטים גם-יחד – אולי 10 עמודים, “גג”.

אמרת-אגב, כידוע, אינה “הלכה פסוקה”, ואינה מחייבת איש – גם לא בתי משפט נמוכים.

היחידה שנתנה ביטוי כלשהו לכך – ממש ברמז קל וקלוש – הייתה הפרופ’ רות גביזון, אבל אפילו היא – שמתחה ביקורת על ה”הלכה” הזאת – לא מצאה לנכון לבקר את עצם התופעה של הערות-האגב. ומה הפלא: עולם האקדמיה הרי מתפרנס מהערות-האגב, חוגג להן ימי הולדת, כותב עליהם מאמרים ומאמרים-שכנגד, מאזכר אותם (בהסכמה, הסתייגות או איבחון), וכו’, וכו’.

מה אומרים השופטים על עצמם

אהרן ברק אומר:

“אני הייתי חוזר על בנק מזרחי בכל יום מאז שהוא ניתן ועד היום. אם לא הייתי עושה את זה – לא הייתי זכאי להמשיך בשירות בבית המשפט”.

ועוד הוסיף:

“כאשר כתבתי את בנק המזרחי, הרגשתי את משק כנפי ההיסטוריה. זה לא היה עוד פסק דין. הבנתי מה קורה פה. כתבתי את פסק הדין כשהעיפרון רעד. בית משפט שנותן בנק מזרחי כל שני וחמישי – אוי ואבוי לו. אבל בית משפט שמגיע אליו בנק מזרחי ולא נותן אותו – אוי ואבוי לו. היה בלתי אפשרי לכתוב אותו אחרי שנה.

“לפסק הדין יש חסרונות גדולים ויתרונות גדולים, שרק חלק מהם צצו. התפיסה שהכנסת אינה כל יכולה ושאת הזכויות החוקתיות צריך לקחת ברצינות – זאת התרומה הענקית של פסק הדין הזה, ולא משנה מה קורה בשטח. השיח החוקתי התחיל בבנק מזרחי. המרכזיות של בית המשפט בהגנה על זכויות האדם כנגד הכנסת, זו תרומה אדירה. אין בעולם פיתוח כמו שלנו בנושא של כבוד האדם, והם לומדים מאיתנו. העולם הגדול מצטט אותנו בנושא המידתיות, וזה לא היה לפני בנק מזרחי”.

עוד אמר ברק, כי הדמות המרכזית בפסק דין זה היה הנשיא מאיר שמגר ולא הוא:

“אתם מבינים את המצב שבפניו עומד בית משפט שעומד לתת את פסק דין בנק המזרחי. הוא עומד בפני צונאמי. אני ראיתי בשמגר את החומה בפני הצונאמי, כי הוא היה מיודד גם עם מנחם בגין וגם עם יצחק רבין. יכולנו לוותר על שמגר, כי הוא ניתן כמה ימים לפני שחלפו שלושה חודשים מאז פרישתו. מספיק שהיה אומר ‘לא הספקתי’ כדי שפסק הדין לא יינתן והכל היה מתחיל מחדש. פסק הדין כל כך ארוך, כי לא היה לנו זמן לקצר: כתבנו את כולו בשלושת החודשים הללו”.

מהדברים האלה ניתן להסיק ששמגר הובל לעבודה הזאת בעל-כרחו, ממש כצאן לטבח, ושהוא היה מעדיף ללכת הבייתה ביום הפרישה, 13.8.2005, ולא לעבוד כמו חמור תמורת הפנסיה שהוא ממילא מקבל (אני מניח שבשלושת חדשי האקסטרא השופט מקבל רק את הפנסיה, ולא את המשכורת שהיה מקבל ערב פרישתו).

מסכן שמגר, עד היום הוא מתפתל מכאבים על כיפוף-הידיים שעשו לו ברק ושאר שבעת הגמדים, השותפים לפסה”ד הזה.

אלא מאי?

ממה ששמגר אומר על עצמו, נראה בעליל שהוא לא ממש הובא לעבודה הזאת באזיקים, ומכל מקום לא היה צורך להוציא נגדו צו-הבאה למטרה הזאת.

אומר שמגר על עצמו, בהקשר הזה ממש, בספרו תם ולא נשלם, עמ’ 211:

“הייתי קצר רוח, ולא הייתי מוכן לחכות לתהליכים איטיים, שיארכו שנים רבות”.

גודל השערורייה

לאהרן ברק, כשופט, היו יתרונות וחסרונות, אבל אם הוא אומר שאם הוא לא היה נותן את פס”ד בנק המזרחי, הוא “לא היה זכאי להמשיך בשירות בבית המשפט” – אני הייתי אומר עליו בדיוק את ההיפך: דווקא בגלל פסק-הדין הזה הייתי זורק מכל המדרגות אותו ואת כל שותפיו לבזבוז הזמן השיפוטי הזה.

אהרן ברק רצה להרגיש את “משק כנפי ההיסטוריה”. הוא אומר על פסה”ד הזה כי “היה בלתי אפשרי לכתוב אותו אחרי שנה”, והאמירה הזאת היא בהחלט חסרת-שחר. היא חסרת-שחר, משום שבמהלך עשרים השנים שעברו מאז התערב ביהמ”ש העליון כתריסר פעמים בחקיקה של הכנסת, וממילא אפשר לכתוב אותו כאשר התעורר הצורך לדון בסמכות ביהמ”ש להתערב בחקיקה ולפסוק בו כ-ratio decidendi, ולא כ-obiter dictum.

ממילא את “התרומה הענקית של פסק הדין הזה”, ואת “השיח החוקתי” הזה, אפשר היה לדחותלהזדמנות הקרובה, ואם אהרן ברק אומר כי “אין בעולם פיתוח כמו שלנו בנושא של כבוד האדם, והם לומדים מאיתנו. העולם הגדול מצטט אותנו בנושא המידתיות, וזה לא היה לפני בנק מזרחי” – זה רק מאשר אתה מה שרבים אומרים: בפסקי-הדין שלו הוא פוזל אל חבריו באוניברסיטת Yale!

כאשר מדובר בדיני המסים, אהרן ברק אומר כי מס דחוי הוא מס נחסך, וברוח זו – בהפוך-על-הפוך – אפשר לומר כי זמן שיפוטי המושקע לפני שמתעורר הצורך בכך הוא זמן שיפוטי מבוזבז.

בזבוז זמן נוסף

כמובא לעיל, ברק אומר כי בגלל שפסה”ד ניתן כמה ימים לפני שחלפו שלושה חודשים מאז פרישתו של שמגר, “פסק הדין כל כך ארוך, כי לא היה לנו זמן לקצר: כתבנו את כולו בשלושת החודשים הללו”.

הדברים ידועים, וגם המאמרים שלי – כך אני מניח – יכלו להיות קצרים יותר, אבל לי אף אחד לא משלם לפי השורה, ואם הייתי צריך להשקיע זמן בקיצורם של מאמרים, זה היה בא על חשבונם של מאמרים אחרים – שלא ייכתבו.

ממה שברק אומר על עצמו ועל חבריו אנחנו למדים כי אם היה להם יותר זמן לפני פרישתו הסופית של שמגר, הם היו מקדישים אותו לקיצור פסק-הדין, במקום להניח אותו כפי שהוא, ולפנות לתיקים אחרים, אשר מחכים לתורם.

מעניין מאוד כמה זמן הם היו מקדישים לקיצורו של פס”ד בנק המזרחי, ומהו סך-כל הזמן ששופטי ביהמ”ש העליון – ומן הסתם גם שופטים אחרים – מבזבזים מדי שנה בשנה לקיצורם של פסקי דין אשר התארכו יתר על המידה.

איך יוצרים “פסק דין מלומד”, או: על המשחקים פינג – פונג עם עצמם

מה עושה השופט כדי להרשים את כל העולם – את קוראי עיתונות המחרת, את האקדמיה בארץ ובעולם, ואת ההיסטוריה בכללותה?

הוא מחליט קודם לאיזו תוצאה הוא רוצה להגיע, אוסף את כל נימוקי-ה”בעד” ואת כל נימוקי-ה”נגד”, מציב אותם בזה אחר זה, לסירוגין – בעד-נגד-בעד-נגד-בעד-נגד – ועוצרים את הרכבת בתחנה בה רוצים לרדת.

זה יכול להיראות בערך כך:

–מתחילים במשהו מעין “לית מאן דפליג ש…”.

–אחר כך באת ההסתייגות: “אבל יחד עם זאת …”.

–וההסתייגות להסתייגות: “אין פירושו של דבר שבכל מקרה נאמר כי …”.

–והלאה: “כמובן שיש לדון בכל מקרה לגופו …”.

–“ואם ישאל השואל …”.

–“אנחנו נשיב לו שאמנם … אבל …”.

וכן הלאה, וכן הלאה … ועל כל נימוק-שבעד או נימוק-שכנגד ניתן לערום שלל אסמכתאות מכל מדינות הים, החל מבריטניה הגדולה וארה”ב הגדולה עו”ד יותר, וכלה בוולטה העילית, אמפרה התחתית, וטרינידד-אנד-טובגו המשוונית.

בסוף, כאמור, אנחנו ננחת במקום הרצוי לנו, אחרי שמיצינו את כל נימוקי-הבעד לתוצאה אליה רצינו להגיע, ואם נשאר עוד נימוק-נגד – אפילו נימוק-המחץ השולל את כל קונסטרוקצית-הבעד – אנחנו פשוט נתעלםממנו, ובסוף נזכה לביקורות מעין “השופט המלומד בחן את הנושא מכל זווית אפשרית, לא הותיר אבן-על אבן, עלה על שדה-המחלוקת עם קומביין ומגוב, ולא דומם את מנועיהם עד ערב בא”.

והצדקנים יוסיפון: אמנם אני חולק על התוצאה, אבל אין בכך לשלול את הרצינות והיסודיות שבפסק-הדין.

יופי, אבל השאלה היא …

האם כל זה היה באמת נחוץ?

כדי לקבוע כי פיסקת-ההגבלה מאפשרת לבית המשפט לבקר גם את חוקי הכנסת עצמם, אין צורך בהרבה מלל ושלל אסמכתאות, ואפשר להגיע לאותה התוצאה גם בתכלית הקיצור:

סע’ 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אותו נכנה “פיסקת ההגבלה”, זה לשונו:

פגיעה בזכויות

8.אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

וסע’ 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק לשונו דומה.

ונשאלת השאלה מה דינה של פגיעה בזכויות שלפי חוק-יסוד זה כאשר היא נעשית בחוק שאינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל, שלא נועד לתכלית ראויה, או שהפגיעה היא במידה העולה על הנדרש.

מצד אחד ניתן לומר כי הכנסת לא התכוונה אלא למעין הצהרה-בעלמא, “לתפארת מדינת ישראל”, אבל מצד שני ניתן לומר כי אין זה מדרכו של המחוקק להשחית את מילותיו לריק.

נראה לי שהשארת החוק ללא משמעותו האופרטיבית תחטיא את מטרתו של המחוקק, ואין מנוס מהמסקנה כי הכנסת הגבילה גם את כוחה-שלה, וממילא הסמיכה את בית המשפט לבקר גם את חוקיה-היא.

הנה, כל התורה כולה ב-145 מלים בלבד (אפשר להוסיף קצת אסמכתאות, ככל שאלה נוגעות להנמקה הזאת, אבל לא ל”מה היה אילו”).

כמובן שיש צורך להתייחס לכל טענותיו של הצד המפסיד, לבל ייצא בהרגשה כי המשפט היה מכור-מלכתחילה, אבל גם זה ניתן, לא אחת, להיעשות בתכלית הקיצור. כך, למשל:

טענותיו של ב”כ המערער, לפיהן אל לו לבית המשפט לשים עצמו מעל למחוקק, מתבססות כולן על אסמכתאות שנולדו לפני פיסקת-ההגבלה, וממילא אין בהן כדי לעזור לנו.

או, למשל:

טענותיו של ב”כ המערער, לפיהן אל לו לבית המשפט לשים עצמו מעל למחוקק, מתבססות על הדין הרצוי, לטעמו, אולם לנוכח לשונו הברורה של המחוקק אין אנו רשאים לשים עצמנו במקום המחוקק, ולקבוע מהו הדין הרצוי, לטעמנו.

בינינו: גם הביקורות על פס”ד בנק המזרחי – אלה התומכות בו (מהשמאל הפוליטי, איך לא), ואלה החולקות עליו (מהימין הפוליטי, כמובן) – אינן נכנסות לשלל הנימוקים והאסמכתאות אשר גדשו לעייפה את 340 עמודיו של פסה”ד, אלא רק לשורה התחתונה שלו: האם, בפרשנותו לפיסקת-ההגבלה, שם ביהמ”ש העליון את עצמו מעל המחוקק הריבוני, אשר נבחר ע”י העם ומביע, בחוקיו, את רצונו של העם, או שהוא דווקא משקף את רצונה של הכנסת הריבונית, להעמיד גם את עצמה לביקורת השיפוטית.

בעניין הזה, כפי שהבהרתי, אני תומך בגישתו של בית המשפט, אבל שולל את זכותו לעשות זאת בהערות-אגב אשר מטרתן “לגנוב את העתיד”.

האם הם עובדים אצל ההיסטוריה?

השופטים, למי שלא יודע, לא עובדים אצל ההיסטוריה, אלא אצלנו, הציבור הנזקק לשירותיהם ומשלם במיסיו את שכרם, ואנחנו דורשים מהם שיעשו את מלאכתם השוטפת, ואם היא תגיע למקום מכובד בהיסטוריה, זה יהיה רק ב”סמכות נגררת”, כמוצר-לוואי, ולא כמטרה בפני עצמה.

שופט שרוצה להגדיל תורה ולהאדיר, שיכתוב מאמרים מלומדים בזמנו הפרטי, ולא אכפת לי אם השופטים יעבדו רק שמונה שעות ביום, ובכלל זה גם דיונים בעל-פה באולם, וגם כתיבת פסקי-דין, ושיהיה להם יותר זמן פנוי – הן לריענונם העצמי ושלא יעבדו קשה מדי (שלא נראה שופטים “מנקרים” בזמן הדיון), והן לצורך כתיבה יוצרת, שבהחלט יכולה להביא להתפתחות המשפט, אבל שלא יקחו לעצמם, על חשבוננו, זכויות-יתר למקומם בהיסטוריה (מקומם מאוד!), שלא יקנו לעצמם – גם זה על חשבוננו – את כותרות-היום, שלא יעשו שימוש-לרעה בחסינות השיפוטית כדי לפגוע באחרים, ועוד, ועוד.

הגיע הזמן להדביר את הרעה-החולה הזאת.

_______

למאמר באתר חופש הביטוי על שם אשר יגורתי-גרוניס, טרוריסט פסיקת ה”הוצאות”

www.grunis.con

______________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע”*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה:זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס