על סמכותו של הבג”ץ לדון בעתירות נגד מינויו של נתניהו כראש הממשלה

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/57012

זה אפילו לא גבולי, וזה חד–משמעי: סע’ 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה מסמיך את הבג“ץ לקבוע את גבולות סמכותו–הוא *** הערות לא–מוטות לקראת הדיון ופסק הדין בעניין כשירותו של בנימין נתניהו להרכיב את הממשלה

שמחה ניר, עו“ד

בן 80 שנה אנוכי היום (15.6.2019), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו”ד רבה המלחמה!

כך זה התחיל: עו”ד שמחה ניר ומלחמתו במסרסים

לחג החירות, פסח התשע”ט: עוז לתמורה – בטרם פורענות!

עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות האזרח – זה המצע

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

“לייק” לדף הפייסבוק עו“ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת“?

בג“ץ 8743/14, שמחה ניר, עו“ד, נ‘ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

המשל

הבסיס לסמכות הבג“ץ – בחוק היסוד עצמו!

מבוגר אחראי

תודה ששאלתם

על ה“פגיעה בדמוקרטיה“

ומכאן לבג“ץ נתניהו

מעט חומר למחשבה

מה הייתי מאחל לשופטי הבג“ץ

ועוד עצה לשופטים, במלוא הענווה

המוצא היחיד, אולי

המשל

במדינה רחוקה–רחוקה, דמוקרטית לתלפיות, נפסלה רשימת מועמדים לפרלמנט מהטעם שהיא “חותרת תחת אשיות השלטון“.

הרשימה עתרה לבית המשפט העליון של אותה המדינה כנגד פסילתה.

טענתה הייתה, בפשטות: בחוק המסדיר את הבחירות נאמר כי כל אזרח של המדינה שביום הגשת רשימת המועמדים הוא בן 21 שנים ומעלה, זכאי להיבחר לפרלמנט, אם בית המשפט לא שלל ממנו את הזכות הזאת, על פי החוק.

בהתאם לכך, טענת הרשימה הייתה שאף בית משפט לא שלל את הזכות הזאת מאף אחד מחבריה, ושבכלל אפילו אין חוק כזה.

עוד טענה הרשימה כי הפסילה הטוטלית של כל הרשימה כוללת פסילה של מועמדים שמעולם לא היו נגדם טענות כלשהן – לא על חתירה תחת אשיות השלטון, ולא בכלל.

ונחלקו השופטים: שופט המיעוט הסכים שהרשימה אכן חותרת כנגד אשיות השלטון, אבל סבר שבהעדר עילה שבחוק אי אפשר לשלול את הזכות, ואם רוצים לשלול זכות כזאת, צריך להסדיר זאת בחוק.

שני שופטי הרוב, לעומתו, המציאו יש–מאין מושג שאינו קיים בשום חוק: “דמוקרטיה מתגוננת“, ועל סמך ההמצאה הזאת הם אישרו את פסילתה של הרשימה כולה, לרבות חבריה שלא היו כנגדם שום טענות (“אבל הם ידעו מה מטרת הרשימה“).

נשמע מוכר?

כן, זה מוכר, ולא ממדינה רחוקה–רחוקה, אלא ממדינת ישראל של שנת 1965, ופסק הדין הוא ע“ב 1/65, יעקב ירדור ואחרים נ‘ יו“ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית.

המרתק בסיפור הזה: אף אחד בימין הפוליטי לא דיבר על “אקטיביזם שיפוטי“, ולא טען שביהמ“ש העליון “שם עצמו כמחוקק–על“, או שהוא “חרג מסמכותו“.

לדעתי, פסק דינו של שופט המיעוט הוא הנכון, ושופטי הרוב אכן טעו, אבל בית המשפט לא חרג מסמכותו, משום שזו נקבעה בחוק.

הטעות של שופטי הרוב הייתה, לטעמי, בכך שהם פגעו בזכות חוקתית בלי אסמכתא לכך בשום חוק.

וזה מביא אותנו אל הליך הבג“ץ הצפוי לנו בשבוע הבא בעניין כשירותו של בנימין נתניהו להתמנות כראש הממשלה, למרות העובדה שרובצת מעליו עננת אישומים פליליים בעבירות שחיתות חמורות.

הבסיס לסמכות הבג“ץ – בחוק היסוד עצמו!

לבד מהטענה שהבג“ץ “נכנס לפוליטיקה“, “מעמיד עצמו מעל החוק ומעל המחוקק (הכנסת) שנבחר כדין“, ולבד מטענות שונות המתבססות על חוק יסוד: הממשלה ועל חוקים אחרים, ישנה הוראת–חוק – חוק יסוד, לשם האינפורמציה – שאף אחד לא שם לב אליה: סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה, אשר זה לשונו:

(ג) בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.

אתה הבנת את זה, ברוך?!

חוק היסוד הזה נחקק ביום 8.3.1984, בתקופת ממשלת יצחק שמיר, הממשלה הכי ימנית שהייתה לנו, על פי הצעת–חוק שהוגשה לכנסת ביום 14.6.1978, ע“י ממשלת מנחם בגין, אשר גם היא לא הייתה ממש “סמולנית“, והעובדה שהחקיקה הזאת נמשכה כמעט שש שנים מעידה שהכנסת השקיעה בה הרבה מאוד מחשבה.

אגב: סע’ 15(ג) היה גם בהצעת–החוק עצמה.

המאפיין את הוראת הסעיף הזה אינו רק שהיא רחבה ביותר, אלא שהיא מסמיכה את בית המשפט לקבוע את גבולי סמכותו–הוא. לא מוצא חן בעיניכם, לכו אל הכנסת, הציעו לתקן אותו, ואל תשכחו ולהגיד שזה סעיף “סמולני“, שנחקק ע“י חניכי “הקרן“.

אבל בינתיים זה מה שיש, ומי שמדבר על “עליונות החוק“, ועל “עליונות המחוקק הנבחר“, שיביא בחשבון שבמקרה הזה המחוקק הנבחר קבע עליונות נוספת.

מבוגר אחראי

לא טרחתי לחפש את עבודות ההכנה של חוק היסוד הזה (בעיקר: הדיונים בוועדות הכנסת ובמליאה), אבל לשונו של סע’ 15(ג) היא חד–משמעית, והיא מעניקה לבג“ץ מעמד של “המבוגר האחראי“.

אני לא רוצה לתת דוגמאות קיצוניות, כי ישנם כאלה שקופצים מעורם בגלל שהם לא מסוגלים להתמודד עם הדוגמאות שלי, אבל עם קצת דמיון עשיר לא קשה לתאר מצב היפותטי בו הבג“ץ משתמש בסעיף הזה כדי לפזר את הכנסת.

קחו, למשל, אפשרות שהכנסת מחוקקת ברוב 61:59 חוק המוציא מהכנסת את 59 חברי האופוזיציה, ומכניס במקומם את הבאים–בתור ממפלגות הקואליציה (וממשיכה כך הלאה, אם תרצו);

קחו, למשל, אפשרו שהכנסת מחוקקת חוק לפיו מי שמביא למשטרה ראש כרות של חבר מרכז הליכוד (בעבר נהגתי לומר “ראש כרות של ערבי“, אבל ערבים, כידוע, “לא נחשבים“, ולכן הפסקתי עם זה).

או, למשל, מצב בו כנסת שנבחרה מחליטה לצאת לפגרת בחירות, עד לבחירות הבאות, ארבע שנים לאחר מכן, החלטה שמשמעותה היא ארבע שנים ללא חקיקה וללא פיקוח פרלמנטרי על הממשלה, ארבע שנים בהן אפילו אי אפשר לקיים הצבעה על יו“ר קבוע לכנסת, או על כינון הממשלה, וארבע שנים בהם חברי הכנסת מקבלים את שכרם, ולא עושים כלום.

לי אין ספק: לו אני שופט בג“ץ וצריך לדון בעתירות האלה לא הייתי מהסס להשתמש בסע’ 15(ג) כדי לפזר את הכנסת (ובדוגמה האחרונה שנתתי – לתת פסק–דין הצהרתי לפי ייראו את הכנסת כאילו החליטה על התפזרותה). זה לא להעמיד את עצמי מעל הבוחר – זה להחזיר את ההחלטה לידי הבוחר, בנימוק ש“חזקה על הבוחר שהוא לא התכוון לבחור כנסת כזאת, ואין מנוס מלהחזיר את הכדור לידיו, על מנת שיחשוב פעמיים“.

תודה ששאלתם

עכשיו אני צופה שתתנפלו עלי: שמחה, אתה שמטיח אש וגופרית בשופטי הבג“ץ ובשאר השופטים – האם באמת הבג“ץ הזה הוא בעיניך “המבוגר האחראי“?!

אז תודה ששאלתם אותי, אבל במאמר הזה אני לא אמרתי אפילו חצי מילה על השופטים, רק דיברתי על הסמכות שאתם הבוחרים, באמצעות הכנסת אותה בחרתם כדין, הענקתם להם, בסעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה.

האם הם ישתמשו הפעם בסמכות הזאת, ואיך? את התשובה לכך נקבל בימים הקרובים.

על ה“פגיעה בדמוקרטיה“

אחת הטענות השגורות כנגד הבג“ץ היא ש“שופטים שנעולם לא נבחרו שמים עצמם מעל המחוקק הנבחר” (ויש שלמען הרושם מוסיפים “שנבחר כדין“, דבר מיותר בפני עצמו, משום שאם מדברים על “המחוקק הנבחר“, ברור שהוא נבחר כדין), אבל לטענה הזאת אין שחר.

מאז ימי הדמוקרטיה האתונאית הישירה ענייני המדינה, כידוע, כבר לא נחתכים בכיכר העיר, הדמוקרטיה הישירה כבר לא ממש ישימה, אלא במקרים חריגים (אם רוצים, כמו במשאלי–עם), ואת הדמוקרטיה הישירה החליפה הדמוקרטיה הייצוגית: העם בוחר את הרשות המחוקקת, הרשות המחוקקת קובעת, בחוקים, איך יתנהלו שאר עניני המדינה (הרשות השופטת, הרשות המבצעת ורשויות אחרות), ואיך ייבחרו, או ימונו, שאר המוסדות.

הכנסת שלנו קבעה את מבנה בתי המשפט ואת סמכויותיהם, ואת אופן הבחירה של השופטים: על פי סע’ 4(ב) לחוק יסוד: השפיטה השופטים נבחרים ע“י הוועדה המונה תשעה חברים, וחבריה הם נשיא בית המשפט העליון, שני שופטים אחרים של בית המשפט העליון שיבחר חבר שופטיו, שר המשפטים (שהוא גם יו“ר הוועדה) ושר אחר שתקבע הממשלה, שני חברי הכנסת שתבחר הכנסת ושני נציגים של לשכת עורכי הדין שתבחר המועצה הארצית של הלשכה.

ואותה הכנסת קבעה גם את סעיף 15(ג) הנ“ל, לפיו הבג“ץ הוא “המבוגר האחראי” של המדינה. אולי זה טוב, אולי זה לא טוב, אבל זהו החוק, ואלה השופטים שנבחרו על פי החוק, ואתה, הבוחר, יכול להיות סמוך ובטוח “שהכל נהייה בדברך“.

לא, זה לא ממש שהכל נהייה בדברך: הפוליטיקאים מרמים ובוגדים בבוחריהם, והשופטים מרמים ומעוותים את הדין, אבל הם פועלים על המגרש שאנחנו, הבוחרים, סימנו להם, ואם הם מעלו באמוננו – בפנצ’ריה הסמוכה למקום מגורינו ישמחו למכור לנו צמיגים משומשים במחיר השווה–לכל–נפש, מוכנים להבערה.

ומכאן לבג“ץ נתניהו

בתיק הזה עומדת לדיון השאלה אם יכול בנימין נתניהו להיכנס לתפקיד ראש הממשלה, כאשר, במקביל, הוא מנהל את ענייני המדינה, מחד, ויושב על ספסל הנאשמים, מאידך.

ודוק: לא מדובר על אישום בעבירת חנייה, אלא על סדרת אישומים בעבירות של טוהר המידות, שהחמורה שבהן היא עבירת–השוחד, עליו נאמר שהוא “אבי אבות הטומאה“.

ודוק: לא מדובר על הפסקת כהונתו של ראש הממשלה – זה מוסדר בחוק יסוד: הממשלה, ועל כן אין עוררין, אלא על תחילת כהונה חדשה – וכאן אין כל הבדל בין כהונה חדשה של ראש ממשלה “ממשיך” לבין כהונה חדשה של ראש ממשלה חדש.

בעניין הזה מתעוררות שתי שאלות משפטיות: האחת – אם הבג“ץ מוסמך לדון בעתירות האלה, והשנייה – אם מן הראוי להתערב, ולמנוע את כניסתו של נתניהו ללשכת ראש הממשלה.

לגבי השאלה הראשונה – לאור לשונו החד–משמעית של סע’ 15(ג), התשובה היא חד–משמעית: משהחליט הבג“ץ לדון בעתירות, הוא הקנה לעצמו אוטומטית את הסמכות לדון בהן, ולפסוק כפי שיפסוק.

לגבי השנייה – כאן זו בהחלט שאלה של השקפה, שאלה שאין לגביה תשובת כן/לא, וכל אפשרות היא לגיטימית – תלוי בהנמקה שלה, ותלוי במניעים שעומדים מאחוריה, אם אכן עומדים מאחוריה מניעים לא–כשרים.

כעיקרון אני אקבל כל החלטה כלגיטימית, גם אם היא לא תהייה לטעמי, וזה בהחלט יתיישב עם מה שאני אומר תמיד: אני לא מבקר שופטים לפני התוצאה, אלא לפי תרבות השפיטה שלהם.

אבל דבר אחד יהיה לי קשה לקבל: ששופטים מתפלגים בהחלטותיהם לפי קו פרשת–המים הפוליטית, ובהתאם למקום הפוליטי ממנו הם באו.

מבחינה זו אני מכבד במיוחד את עמדותיהם של השופטים נועם סולברג ודוד מינץ, בפסק–הדין בתיקים המאוחדים א“ב 1806/19+ע“ב 1866/19+ע“ב 1867/19+ע“ב 1876/19, שדנו בערעורי הבחירות לכנסת ה-21.

בהליך הזה סולברג הכשיר גם את המועמדים משמאל וגם את המועמדים מימין, ואילו מינץ היה (כמעט) סימטרי – אבל לכיוון ההפוך: פסל גם מימין (את מיכאל בן–ארי, אבל לא את איתמר בן גביר) וגם משמאל (את רע“ם–בל“ד), בעוד שלשאר השופטים אפשר – אם רוצים, וסבורים כך – לייחס נטייה לצד פוליטי מסויים.

וזה אומר שהכבוד לשופטים לא צריך להיקבע לפי התוצאה, אם היא לטעמנו או שלא לטעמנו, ויכולים שופטים להגיע לתוצאות הפוכות, ובכל זאת אנחנו נכבד את כולם.

וזה אומר שאם שופטי הבג“ץ יחליטו שנתניהו כשר להרכיב את הממשלה, או שאינו כשר לכך, שתי האפשרויות הן לגיטימיות – גם אם אחת מהן לא תהייה לטעמי.

מעט חומר למחשבה

מאז הבחירות מועד א’ (לכנסת ה-21) עמדה מדינת ישראל במצב בלתי–אפשרי: אי אפשר להרכיב ממשלה עם נתניהו בראשה, ואי אפשר להרכיב ממשלה בלי נתניהו בראשה.

והשאלה היא אם לא היה אפשרי להקים ממשלה בראשות איש–ליכוד אחר, ולעשות את בנימין נתניהו יו“ר ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, למשל. להעלות אותו לדרגת “המבוגר האחראי” של הפוליטיקה הישראלית.

האם מדינת ישראל הייתה קורסת? אם כן – אז אין לה זכות קיום, אם לא – אז לא.

אחרי הבחירות לכנסת ה-21, כאשר נתניהו התקשה להרכיב ממשלה, ולפני שהוא יזם את התפזרות הכנסת, אם היית שואל איש ליכוד האם אתם מוכנים לשתיים, שלוש או ארבע מערכות בחירות, עד שנתניהו יצליח להרכיב ממשלה, התשובה ה“עניינית” שהיית מקבל הייתה חמקנית: לא, זה לא יכול לקרות!

אז ראינו שזה יכול לקרות, ועכשיו לך ותשאל איש ליכוד אחרי שראית שזה אפשרי, האם אתם מוכנים לאין–ספור מערכות בחירות נוספות, עד שנתניהו יצליח להרכיב ממשלה, גם הפעם התשובה ה“עניינית” שתקבל תהייה חמקנית: לא, הפעם זה כבר לא יקרה…

לבנימין נתניהו ולנאמניו אין תשובות לשאלות קשות, והם משחקים רולטה רוסית על גורלה של המדינה ועל האינטרסים שלה.

אני לא יודע מה יחליט הבג“ץ בעניין כשירותו של נתניהו להרכיב את הממשלה, אבל אני בטוח שכל החלטה – לכאן או לכאן – עשוייה להכניס את מדינת ישראל למלחמת אזרחים שלא ידענו כמותה.

והשאלה שלי אליכם, תומכי ביבי – האם לקחתם בחשבון את ה-worst case scenario, בו ביבי לא יהיה לא ראש הממשלה, ולא יו“ר ועדת החוץ והביטחון? האם לא כדאי לכם לעבוד על מיזעור הנזקים?

מה הייתי מאחל לשופטי הבג“ץ

אני מאחל לשופטים שהם יצליחו להתעלם מכל ההשלכות, הפוליטיות והאחרות, של פסיקתם, וכולל גם את מה שאמרתי למעלה מכאן, על “מלחמת האזרחים שלא ידענו כמותה“.

אני מאחל להם שהם ישכילו לפסוק רק על פי מצפונם בלבד (המצפון שלרוב די רדום עד כדי כך שנשאלת השאלה אם בכלל יש להם כזה).

אני מאחל להם את כל אלה, כי כל פזילה אל הרחוב תכתים אותם ואת מורשתם, עד דור עשירי, עד עולם.

ואם תצטרכו למות זקוף – קחו דוגמה ממני: אתם הוצאתם עלי פסק דין מוות מקצועי – אני העדפתי למות זקוף, ואני עדיין חי!

ועוד עצה לשופטים, במלוא הענווה

כמו שאתם מכירים אותי, לשיטתי אמון הציבור בבית המשפט נבחן דווקא באמונו של הצד המפסיד, שיאמר אמנם בית המשפט לא קיבל את טענותי, אבל נחה דעתי שהוא עשה מלאכתו במקצועיות, בחריצות – וביושר.

כמובן שבמקרה הזה “הצד המפסיד” הוא אותו הציבור שיראה עצמו מפסיד.

ועל כן עצתי לכם: אל תכתבו את פסק הדין אל האקדמיה, ואל הסטודנטים למשפטים בעוד 50 שנה, ואל תכתבו את פסק הדין כחלק מ“פסקי הדין של בית המשפט העליון [אשר] מתורגמים לאנגלית ומופצים בעולם כולו על–ידי משרד החוץ הישראלי, המתהדר, ובצדק, בכך שישראל יודעת להילחם בטרור תוך שמירה על זכויות אדם ועל שלטון החוק” (כן, כבוד הנשיאה אסתר חיות, את זה את אמרת).

חרגו הפעם ממנהגכם לתבל פסק–דין קצר באמרות–אגב ארכניות, מעין אמנם במקרה הזה לא מצאנו … אבל אם בעתיד …

אל תתבלו את פסק–הדין בשלל אסמכתאות מכל מדינות הים, החל מבריטניה הגדולה וארה”ב הגדולה עו”ד יותר, וכלה בוולטה העילית, אמפרה התחתית, וטרינידד–אנד–טובגו המשוונית – השאירו את זה להזדמנות אחרת, לתיק בו חברת ביטוח א’ מערערת כנגד חברת ביטוח ב’ (וערעור–שכנגד, לא לשכוח), ולפסיקה בין שתיהן אין כל השלכות פוליטיות.

דברו אל הצד המפסיד, התייחסו לכל טענותיו, ושכנעו אותו שלא הפוליטיקה עמדה לנגד עיניכם, אלא האינטרס הציבורי. שכנעו אותו שהייתם נותנים את אותו פסק–הדין גם אם המועמד לראשות הממשלה, המסובך באישום הפלילי, לא היה בנימין נתניהו, אלא, למשל, עזמי בשארה, מיכאל בן–ארי, אריה דרעי, יאיר לפיד או גדעון סער.

ואתם יודעים מה?

אחרי שתפסקו את הדין, ולפני שאני אקרא אותו ואביע את דעתי עליו, אני אבדוק ברשתות החברתיות מה אומרים אלה שיצאו מאוכזבים ממנו.

שם תיבחנו.

המוצא היחיד, אולי

בימים האלה שוקדים הליכוד וכחול–לבן על תיקון חוק יסוד: הממשלה, כך שיתאים למצב המשונה בו מושבעות שתי ממשלות: זו הנכנסת וזו הבאה אחריה, ויענה על שלל הבעיות הכרוכות בדבר.

הייתי מציע להכניס גם סעיף האומר כי העובדה שהמיועד להרכבת הממשלה מסובך בחקירות על עבירות שחיתות חמורות, לרבות קבלת שוחד, סיוע לאוייב בזמן מלחמה וכו’, או שתלוי כנגדו כתב אישום על עבירות כאמור, אין בה כדי לפסול אותו מלהרכיב את הממשלה.

ואתם יודעים שאני חובב–גרוטסקות כפייתי.

___________

על משפטו הפלילי של בנימין נתניהו – נאום–תשובה ושאלות לתומכי–ביבי

בג”ץ ביבי – מבחנו הקשה ביותר של בית המשפט העליון, מאז פרוץ המדינה

קשה, קשה, מלאכתו של פרשן החוק

ממשלת שני הבנימינים, הטרגדיה השקספירית בשער

_____________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע“*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו“ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס