על ההלכה הפסוקה של ביהמ”ש העליון כחלק ממשפט המדינה

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/57085

לביהמש העליון – כמו לכל בתי המשפט שלנו – ישנם חטאים גדולים, המצדיקים עלייה עליו עם כל הדיניינים, אבל כאשר הוא פוסק הלכה שאינה לטעמנו, יש להעביר את הכלים אל מול הכנסת

שמחה ניר, עוד

בן 80 שנה אנוכי היום (15.6.2019), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו”ד רבה המלחמה!

כך זה התחיל: עו”ד שמחה ניר ומלחמתו במסרסים

לחג החירות, פסח התשע”ט: עוז לתמורה – בטרם פורענות!

עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות האזרח – זה המצע

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

לייקלדף הפייסבוק עוד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת שק בתחת“?

בגץ 8743/14, שמחה ניר, עוד, נהוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

הקדמה: בית המשפט, כמוסד שהוקם מכוח החוק

על מעמדה של ההלכה הפסוקה במשפטנו

על ההלכה הפסוקה של ביהמש העליון כחוק המדינה

האם ההלכה הזאת מחייבת אותך, האזרח?

אי אפשר לאחוז בחבל בשני קצותיו!

זה לא הפוליטיקה, סטופיד!

והתרופה

הקדמה: בית המשפט, כמוסד שהוקם מכוח החוק

יש לי הרבה חשבונות עם שופטי ישראל, ובמיוחד עם שופטי ביהמש העליון, אותם אני מנהל זה כחמישה וחצי עשורים, והרבה מלים טובות אין לי עליהם.

אבל בתי המשפט, כולל ביהמש העליון, בתור מוסד שהוקם מכוח החוק – זה משהו אחר לחלוטין, דבר שונה לגמרי מהאנשים המאיישים אותו.

המוסד הזה קיים, ונשאר קיים, גם אם כל שופטיו מתפטרים, או מתים, בוזמנית, ומשאירים אותו לא מאוייש.

משל למה הדבר דומה. לנחל הירקון, אשר בימי ילדותי מימיו היו זכים, צלולים, לימים זוהמו בשפכים, בפסולת בנייה ובמה לא, ועד היום טיהורו לא ממש הושלם, אבל בכל מצבי הטוהר והזיהום הוא היה ונשאר נחל הירקון.

וכך גם בתי המשפט, מהמסד ועד לביהמש העליון: המוסד הזה קיים, וסמכויותיו קבועות בחוק – ולא בדעתנו על השופטים עצמם.

על מעמדה של ההלכה הפסוקה במשפטנו

כאשר מדברים על הלכה פסוקה“, הכוונה היא לקביעה נורמטיבית הדרושה לביסוס ההחלטה השיפוטית, להבדיל מהערות אגב” – רעה חולה במשפט מדינת ישראל, וכנראה גם בכל העולם.

ראו: על תרבות השפיטה: מה עושה השופט מגן אלטוביה עם הזמן השיפוטי? מאמר בו פירטתי את נושא הערותהאגב, ואת מה שמביא את השופטים להרבות בהערות כאלה, וכן: בנק שמגר, מאיר ברק, אהרן המזרחי – יום הולדת ראוותני להערתאגב נכונה, אבל נבזית ושערורייתית – מאמר נוסף, בו הראיתי לאילו ממדים מפלצתיים התופעה הזאת יכולה להגיע.

סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה, זה לשונו:

הלכה פסוקה

20.    (א) הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו.

(ב) הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון.

מכאן אנו למדים שני דברים, או שלושה, בעצם:

האחד – הלכה שנפסקה בבימש השלום לא מחייבת ולא מנחה אפילו את בתי משפט השלום (אין תקדים אופקי“);

השני – הלכה שנפסקה עי בימש מחוזי רק מנחהאת בתי משפט השלום – “מנחה“, דהיינו שצריך להתייחס אליה, אבל לא חייבים לפסוק על פיה (תקדים אנכירופף, אין תקדים אופקי);

והשלישי – הלכה שפסק ביהמש העליון מחייבת את בתיהמש המחוזיים ובתימ”ש השלום, אבל לא את עצמו (תקדים אנכי מחייב, אין תקדים אופקי).

על ההלכה הפסוקה של ביהמש העליון כחוק המדינה

ביהמש העליון אינו מחוקק, אבל אם הוא פוסק הלכה, וכל עוד הוא לא פסק הלכה חדשה, המשנה את קודמתה, רואים את ההלכה הזאת כהפירוש המוסמך לחוק המדינה“.

כך, למשל, אם בית העליון פוסק הלכה לפיה את הטענה שעובדות האישום לא הוכחו, צריך להעלות לפני שהתביעה מתחילה בהבאת ההוכחות (כן, ישנה הלכה אידיוטית כזאת, וחתומים עליה שמונה שופטים של ביהמש העליון!) הרי זה חוק המדינה“.

שמתי במרכאות את המלים חוק המדינה“, כי זה לא ממש חוק, אבל כל עוד ביהמש העליון לא מבטל את ההלכה הזאת ופוסק הלכה אחרת תחתיה, או שהמחוקק מבטל אותה, בחוק, הרי היא כאילוחוק, וכל בתי המשפט חייבים להתייחס אליה כאילו הייתה חוק של הכנסת.

יש לשים לב לדבר אחד שלא ברור לכל: כאשר בית המשפט מבטלחוק – הוא לא ממש מבטל אותו, הוא רק פוסק הלכה לפיה החוק בטל כלא היה. ההבדל הוא שאם ביהמש היה מבטל את החוק, זה היה בלתיהפיך, משום שזה כבר חקיקה של דבר שלא קיים, ואילו כאשר ביהמש פוסק הלכה לפיה החוק בטל, מחר, כפי שראינו לעיל, הוא יכול לפסוק הלכה הפוכה, דהיינו שהחוק תקף.

האם ההלכה הזאת מחייבת אותך, האזרח?

לא, היא מחייבת רק את בתי המשפט.

כך, למשל – רק למשל – אם ביהמש העליון פסק הלכה לפיה פריצה לבנק היא עבירה פלילית, ואתה מאמין שזו הלכה מוטעית, אתה יכול שלא לנהוג על פיה, בתקווה שביהמש העליון יהפוך את ההלכה, ויפסוק שפריצה לבנק אינה עבירה.

כאשר אתה פורץ לבנק, אתה לא עובר עבירה נוספת, של אי ציות לפסק הדין“, אתה רק מסתכן בכך שביהמש העליון לא יהפוך את ההלכה, ואתה תורשע בעבירה של פריצה לבנק.

אי אפשר לאחוז בחבל בשני קצותיו!

בתיק הבגץ נגד יור הכנסת, יולי אדלשטיין, בו נדונה העתירה לחייב את אדלשטיין לכנסת את מליאת הכנסת לצורך בחירת היור הקבוע, אמר בית המשפט כי כאשר רוב חברי הכנסת דורשים מהיור לקבוע ישיבה, היור חייב להיעתר להם, ואין לו כל שיקול דעת.

בתיק הבגץ בו נדונה העתירה למנוע את בחירתו של חהכ בנימין נתניהו כראש הממשלה, נאחז בית המשפט בקביעה מהבגץ הקודם, לפיה כאשר רוב חברי הכנסת דורשים מהיור לקבוע ישיבה, היור חייב להיעתר להם, ואין לו כל שיקול דעת.

במקרה הראשון הימין רתח מזעם: בית המשפט חרג מסמכותו, ונכנס למגרש הפוליטי!

במקרה השני הימין רקד על הגגות (אבל היו לו טענות אחרות).

לטעמי, במקרה הראשון הייתה זו הערת אגב מיותרת, ואילו במקרה השני זו כבר הייתה הלכה פסוקה, אבל מטומטמת – שחקן חיזוק מיותר, שאפשר בהחלט היה להסתדר בלעדיו. ראו: על פסק הדין בעתירות נגד מינויו של נתניהו כראש הממשלה ונגד ההסכם הקואליציוני, תחת ראש הפרק איך הם יצאו מהעתירה לפסילת נתניהו.

מדוע זו הלכה מטומטמת? משום שאם רוב חברי הכנסתמבקשים מנשיא המדינה להטיל את הרכבת הממשלה על עזמי בשארה, למשל (שאינו חבר הכנסת, וממילא גם לא יכול, לפי החוק, להיות ראש הממשלה – חוץ מה”חבילה” הידועה שלו), ואם נשיא המדינה נעתר לבקשתם (אולי הוא לא יודע את החוק, ואולי גם הוא סבור, כמו הבג”ץ, כי כאשר רוב חברי הכנסת מבקשים ממנו הוא חייב להיעתר להם, ואין לו כל שיקול דעת) ובסוף הוא, בשארה, מצליח להרכיב את הממשלה, ואז, כיוון שרוב חברי הכנסת דורשים מהיור לקבוע ישיבה לכינון הממשלה”, היור חייב להיעתר להם, ואין לו כל שיקול דעת.

מטומטם? כן, בהחלט, אבל הלכה פסוקה שחלה גם על הימין וגם על השמאל, גם על מי שהיא מקובלת עליו וגם על מי שהיא לא מקובלת עליו.

אבל תנוח דעתכם: כיוון שהלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון (סע’ 20(ב) הנל), בית המשפט העליון לא מחוייב לה, אבל השאלה היא רק איך הוא יתפתל כדי להשתחרר ממנה, “לאבחןאותה, או פשוט לבטל אותה?

והתשובה היא אחת: הוא יתעלם ממנה.

לביהמש העליון (ולא רק לו, אבל הוא מורה הדרך“) יש מנהג מגונה: כאשר אתה מבקש להיאחז בהלכה שנפסקה על ידו בעבר, והיא לא מתיישבת עם התוצאה אותה הוא סימן מראש – הוא לא יבטל את ההלכה, הוא יתעלם ממנה, אבל ישמור אותה במגירה, כדי להשתמש בה בעתיד, כאשר היא תתאים לתוצאה שהוא יחליט עליה מראש.

זה לא הפוליטיקה, סטופיד!

ברשותכם אחזור על מה שאני אומר תמיד, לחברי מימין וגם משמאל, שרוקדים על הגגות כאשר התוצאה לטעמם (הפוליטי, או האחר), ושופכים את מררתם כאשר התוצאה אינה לטעמם (הפוליטי, או האחר): השופטים הם אותם השופטים, והבעייה אינה באוריינטציה הפוליטית שלהם, אלא בתרבות השפיטה הקלוקלת, המכלה ומשחיתה כל חלקה טובה בשדותינו.

ראו, למשל, איך השמאלנית זהבה גלאון מכלה את זעמה בבגץ, “יקיר השמאל“.

מדוע הבעייה אינה באוריינטציה הפוליטית שלהם?

משום שלשופטים, לשיטתי, מותר “לטעות” ולפסוק בניגוד לטעמי (הפוליטי, או האחר), כל עוד הם פועלים בתוםלב וביושר אינטלקטואלי, ואם השופט מגיע לצומתהחלטה בו עומדות לפניו כמה אפשרויות לגיטימיות, מותר לו להחליט על פי ערכיוהוא.

עד כאן אני מסכים עם אהרן ברק, ומיד תראו איכן אני מסתייג ממנו נחרצות.

כאשר הפוליטיקאים קפצו על רגליהם האחוריות לנוכח השימוש בפיסקות ההגבלה ככלי לביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת, אהרן ברק ושות’ אמרו ככה אנחנו מפרשים את פיסקות ההגבלה, ואם הכנסת סבורה שיש לבטלן – זו זכותה.

אלא מאי?

כאשר החלו הדיבורים על פסקת ההתגברות, ואלה נכנסו לשלב רציני, של כמעטמימוש, כאן דווקא ברק ושות’ קפצו על רגליהם האחוריות: רגערגע, זו פגיעה בדמוקרטיה!

כתבתי על כך במאמר עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויותהאזרח הבא, מציע: איך אחזיר את אמון הציבור בבג”ץ!:

משקמה הזעקה על התערבות בית המשפט בחוקי הכנסת, והטענה הייתה שבית המשפט הוא גוף שלא נבחר על ידי העם, והתערבותו בחוקי הכנסת היא פגיעה בריבונותו של העם, הבאה לידי ביטוי בחוקי הכנסת, אמר אהרן ברק, אז נשיא ביהמ”ש העליון: אנחנו לא פועלים בניגוד לחוקי הכנסת, כי הכנסת, בחוקקה את פיסקת ההגבלה, הסמיכה אותנו לבחון גם את חוקיותם של חוקיההיא – כך אנחנו מבינים ומפרשים את פיסקת ההגבלה, ואם הפרשנות שלנו אינה נראית למחוקק – הוא רשאי לשנות את החוק, ולבטל את פיסקת ההגבלה – זה לגיטימי, וזה לא “עוקף בג”ץ”.

בנקודה הכפולה הזאת אהרן ברק צדק, והיום כבר אין החולק על כך שפיסקת ההגבלה אכן מגבילה גם את כוחה של הכנסת עצמה, ושכל שינוי חייב להתבצע בדרך של חקיקה חדשה.

כאשר אהרן ברק אמר את הדברים האלה, הוא לא שיער, ככל הנראה, שיבוא יום והקריאה “להגביל את ההגבלה” תצבור תאוצה, ויגברו הקולות לחקיקה מתאימה, אבל זה בא, ואז השתנו הזמירות: זו “פגיעה בדמוקרטיה”, זה “עקיפת בג”ץ”, וכו’…

אז לא: מה שמהווה “פגיעה בדמוקרטיה” הוא הניסיון למנוע מהמחוקק להגיד “טעיתי, ואני מתקן את טעותי” ובכך אני מאמץ את עמדתו של אהרן ברק, ורק נראה את דורית ביניש אומרת שזו “פגיעה בדמוקרטיה”, ר”ל… (“יהיה אותך לאהרן”, כמו שהילדים אומרים).

וזה גם לא “עוקף בג”ץ”: טלו, למשל את הפסיקה לפיה החוק הקיים אינו מכיר במוסד ה”סגן שר במעמד שר” … האם זה אומר שאסור לכנסת לחוקק חוק המסדיר את ה”סטאטוס” הזה? לא, זה לא אסור, וזה לא “עוקף בג”ץ”. תשאלו את אהרן ברק.

והתרופה

כאשר השופטים, בבגץ ובכל ערכאה אחרת, חוטאים בתרבות השפיטה שלהם (מתעלמים מטענות וראיות שאינן מתיישבות עם המטרה שהם סימנו לעצמם מראש, שמים בפי בעלי הדין טענות מטופשות, שהם לא טענו, כדי שיהיה להם מה להדוף“, וכו’) – הוציאו השופטים ואדעם (אני עושה זאת כבר כחמישה וחצי עשורים):

ברוך שפטרנו אליקים רובינשטיין הנבל, השקרן, המושחת, האידיוט, הולך הבייתה!

יום כיפור התשע”ב: אליקים רובינשטיין, שתיצלה באש הגהינום, שתמות בייסוריתופת!

מפולארד עד פלוני – אליקים רובינשטיין הנבל לא השתנה.

אליקים רובינשטיין הנבל הולך הבייתה, והתנינים משפיכים דמעות גליצרין.

וזו רק דגימת אקראי“, מיינד יו.

יחד עם זאת, כאשר הם פוסקים הלכה שאינה לטעמנו, התיקון יכול לבוא רק בדרך של חקיקה, ואת הצמיגים שלנו אנחנו נבעיר מול הכנסת, לא מול בית המשפט.

והוא הדין גם בדיניינים, ובשאר הדחפורים: מבחר דחפורים, חדשים ומשומשים, לחה”כ מוטי יוגב.

ואם הכנסת, עד היום, לא הצליחה לחוקק את פיסקת ההתגברות, זה אומר כי כיוון שהמחוקק מבטא את רצון העם, פשיטא שהעם לא רוצה את פיסקת ההתגברות.

אני, אגב, דווקא תומך בפיסקת התגברות, אבל במסגרת רפורמה מקפת, שתחזיר את אמון הציבור בבגץ (ותהייה טובה לכולי עלמא – לימין ולשמאל, לפוליטיקאים ולשופטים: עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויותהאזרח הבא, מציע: איך אחזיר את אמון הציבור בבג”ץ!

ואידך זיל חמור.

___________

על סמכותו של הבגץ לפזר את הכנסת

איך יכולים שופטי ישראל לאותת לביבי ואוהדיו שהם לא בכיס הקטן שלו?

על פסק הדין בעתירות נגד מינויו של נתניהו כראש הממשלה ונגד ההסכם הקואליציוני

על הדיון בעתירות נגד מינויו של נתניהו כראש הממשלה ונגד ההסכם הקואליציוני – לקחי היום הראשון

על משפטו הפלילי של בנימין נתניהו – נאוםתשובה ושאלות לתומכיביבי

בג”ץ ביבי – מבחנו הקשה ביותר של בית המשפט העליון, מאז פרוץ המדינה

קשה, קשה, מלאכתו של פרשן החוק

ממשלת שני הבנימינים, הטרגדיה השקספירית בשער

_____________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו מבחן בוזגלו אמרו מבחן אלישבע*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עוד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

ניהול האתר