על האקטיביזם השיפוטי – נאום תשובה לעו”ד שמחה רוטמן

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/53798

לפרסום המקורי

על האקטיביזם השיפוטי – נאום תשובה לעו"ד שמחה רוטמן

ניהול חשבונות עם התוקפים את האקטיביזם הזה, ומתכוונים ל"סמולנות" *** סוף-סוף נמצא בימין אדם הגון, המודה במה שאני טוען כבר למעלה משמונה שנים *** ותודה ל-Yaniv Cohen

שמחה ניר, עו"ד

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

בן 78 שנים אנוכי היום (15.6.2017), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו"ד רבה המלחמה!

רובינשטיין אליקים הנבל, אלוהים גאל את בתך שרי מייסוריה – עכשיו תורך!

למדור החדש: שופט השבוע

השופט-בדימוס שלי טימן: הציבור שונא את המערכת המשפטית ומתעב אותה

"יש ג'ונגל טוטאלי בבתי המשפט. תעשו הכול כדי לא להגיע אליהם"

אתר גרוניס.קום, אתר חופש-הביטוי

"משוב העם", לזכרו של אשר יגורתי גרוניס, טרוריסט פסיק ה"הוצאות"

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

"נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!"

"לייק" לדף הפייסבוק עו"ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת "שק בתחת"?

בג"ץ 8743/14, שמחה ניר, עו"ד, נ' הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

על האקטיביזם השיפוטי – נאום תשובה לעו"ד שמחה רוטמן

תוכן העניינים:

  • הקדמה אישית

לפני שאתם מתחילים לקרוא את המאמר הזה אני ממליץ לכם לקרוא את מאמרי תגובה להרצאתו של עו"ד אביעד ויסולי על "חוקיות השימוש בצה"ל למטרות שאינן הגנה על המדינה", כדי שתבינו עד כמה ​​ אני סולד מפרשנות משפטית מוטה-פוליטית.

בהמשך אציג לכמה ממתנגדיו הקולניים ביותר של האקטיביזם השיפוטי את השאלה האם אתם בעד האקטיביזם השיפוטי או נגדו?

  • הערה מתודית

כפי שתראו בהמשך, אני מרבה לתת דוגמאות קיצוניות, אשר הסיכוי שהן תתגשמנה שואף לאפס, אבל כמו במתמטיקה כדי לאמת נוסחה מסויימת צריך להציב בה כל נתון אפשרי או בלתי-אפשרי (ואם נמצא שהיא לא מסתדרת עם נתונים אמפיריים מסויימים, אזי ברור שהיא לא נכונה, וממילא כבר אין צורך לחפש "הוכחה" מדעית לנכונותה).

רבים מבקרים אותי על כך (בעיקר כשאין להם מענה לטענותי), אבל מי שמדבר על מדינה יהודית שלא ישכח את שיטת ה"איפכא מסתברא" היהודית.

  • על הוויכוח בעניין האקטיביזם השיפוטי

הוויכוח על האקטיביזם השיפוטי חוזר על עצמו שוב ושוב בעיקר (אבל לא רק) כאשר הבג"ץ הנוטה-שמאלה מוציא מתחת ידיו פסיקה שאינה לטעמו של הימין הפוליטי.

בעיקר הימין, אבל גם לשמאל יש החבילה משלו:

הבג"ץ דורך להם על היבלות הפוליטיות רק אז הם מתבכיינים זה על הימין;

הבג"ץ דורך להם על היבלות הפוליטיות רק אז הם מתבכיינים (ב): הפעם זה בשמאל.

הוויכוח התורני הפעם פרץ בעקבות פס"ד הבג"ץ שאסר על המפקד הצבאי של הגדה המערבית להורות על קבורה זמנית של מחבלים, כדי לשמור את הגופות לצורך מו"מ עם ארגוני המחבלים על החזרת שבויינו וחללינו (להלן פס"ד הגופות).

המושג הקלאסי של ה"אקטיביזם" השיפוטי מתייחס להתערבותו של בית המשפט בחקיקה של הכנסת, דבר הנראה כשימת ביהמ"ש את עצמו מעל למחוקק הנבחר, דהיינו מעל ל"רצון העם", דבר אשר בהמשך יצר את המושג "שלטון הבג"ץ", ואת הרעיון הציני לפיו "בשביל מה אנחנו צריכים כנסת וממשלה, אם בסוף הבג"ץ הוא הקובע הסופי".

ומה עושים כאשר הבג"ץ פוסק שלא לטעמו של הימין, אבל לא מבטל שום חוק?

מרחיבים את ההגדרה של האקטיביזם השיפוטי, עד שתתאים לצרכיו של הטוען ...

וטענת-הגג היא שהבג"ץ "נוטל לעצמו סמכויות לא-לו".

  • כפפה לרגליכם: מדוע לציית לפס"ד הבג"ץ, אם הוא ניתן "ללא סמכות"?

לפני שאני ממשיך, אשליך כפפה לרגליהם של הטוענים לחוסר-סמכותו של הבג"ץ: כאשר בית המשפט חורג מסמכותו, דינו כדין כל גוף ציבורי על פי דין אשר חורג מסמכותו, ומבחינה משפטית כל פעולה החורגת מהסמכות היא "בטלה כלא הייתה" ומותר להתעלם ממנה.

כך, למשל, אם בית הדין לענייני מים בזרנוגה גימ"ל שופט אותך על עבירת תעבורה, ודן אותך למאסר, אתה רשאי, אמנם, גם לערער, אבל אתה לא חייב, ואם המשטרה תנסה לאסור אותך, אתה רשאי גם להתנגד בכוח.

זה לא "צפצוף על בית המשפט", אלא מימוש הזכות להגנה עצמית מפני פעולה בלתי-חוקית.

ואם בית המשפט חורג מסמכותו, גם המדינה רשאית להתעלם ממנו.

ולא זו בלבד, אלא שאם, כאשר מדובר בביצועם של פסקי דין, המדינה היא הרשות המבצעת אותם, האוכפת אותם, ואם המדינה סבורה שפסק-דין ניתן בחוסר-סמכות אין מי שיאכוף אותו עליה.

במאמר על קבורתו הזמנית של נוסח החוק נאום-תשובה לנפתלי בנט תיארתי תרחיש גרוטסקי לפיו הממשלה לא מבצעת את פס"ד הגופות, וכיוון שהיא גם הרשות האוכפת, אין מי שיאכוף עליה את הציות לפסה"ד. לפי התרחיש שנתתי נוצר משבר חוקתי, כל שופטי ביהמ"ש העליון מתפטרים, ואת ההמשך תקראו בעצמכם.

הרעיון בו הממשלה משתעשעת, כתירוץ אפשרי לאי-הציות לפס"ד הגופות, אינו שייך לטענות הקלאסיות כנגד האקטיביזם השיפוטי, משום שלא מדובר בביטול חוק, אלא רק בפרשנותו, וכל-כולו אינו אלא משום שהתוצאה היא רעה לביטחון המדינה, ו"ביטחון המדינה קודם לכיבוד החוק", אבל כאשר מדובר בטענה של "חוסר סמכות" המדינה לא צריכה לחפש תירוצים ולהכניס שיקולים "ציבוריים" הנתונים למחלוקת פוליטית, ערכית או אחרת וסירוב לבצע פסק-דין בנימוק של "חוסר סמכות" מושתת על נימוקים משפטיים בלבד.

ונימוקים משפטיים אינם, כידוע, מושפעים מהאוריינטציה הפוליטית של המתבונן.

כך, למשל, אם ביה"ד לענייני מים בזרנוגה גימ"ל (שכבר נתקלנו בו, לעיל) דן את ראש המועצה המקומית, איש הבית היהודי, למאסר בגין עבירת תעבורה, חברי המועצה מסיעתו יגידו שביה"ד חרג מסמכותו, ואילו חברי המועצה מסיעת הבית הערבי יגידו את ההיפך...

אבל אני, לאורך כל הדרך, אתייחס "אוניברסלית" לכל השאלות האלה, וגם כשתגמרו לקרוא את המאמר הזה לא תדעו לאיזה "בית" אני משתייך (חוץ מ"בית הלל", שתמיד השתייכתי אליו).

כעת, אם שרת המשפטים, איילת שקד, וראש סיעתה, שר החינוך נפתלי בנט, סבורים שבפס"ד הגופות הבג"ץ "נטל לעצמו סמכויות לא-לא", כל מה שהם צריכים לעשות הוא לשכנע בכך את הממשלה כולה, ואם הצליחו בכך הממשלה תצא בהודעה רשמית בה היא אומרת שפס"ד הגופות בטל מחמת חוסר סמכות, ולכן היא לא תציית לו.

בכל מקרה, עדיף להצטייד בחוות-דעת משפטית התומכת בעמדת הממשלה, ואם היוהמ"ש, אביחי מנדלבליט, לא יספק את הסחורה, אפשר יהיה למצוא די אסמכתאות לכך אצל יצחק זמיר הישן והטוב, אליל-נעורי (להבדיל מיצחק זמיר החדש והרע, אשר זקנתו מביישת את נעוריו).

כדי להסיר ספק: השאלה הזאת נחלקת לשני חלקים:

האחד: האם פסק-הדין ניתן בחוסר סמכות?

והשני: מתוך הנחה בכך הוא האם מותר לצפצף עליו?

לגבי החלק השני אין כל בעייה, וכל משפטן מתחיל יוכל להגן על התיזה, אבל לגבי החלק הראשון שם תהייה לממשלה בעייה משפטית רצינית.

  • האקטיביזם השיפוטי, על פי רוטמן

כיוון שהגדרת האקטיביזם השיפוטי, כאמור, הינה "גמישה" ומותאמת לצרכיו של הטוען, ביקשתי מעו"ד שמחה רוטמן, היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה ואחד ממתנגדיו החריפים של האקטיביזם הזה, לתת לי את הגדרתו-הוא למושג הזה, וכדי לחסוך משנינו "פינג-פונג" של ויכוחים צדדיים בשאלה מה זה "אקטיביזם", ביקשתי ממנו הגדרה נייטראלית מבחינה פוליטית הגדרה "אוניברסאלית" שאפשר להרכיב אותה על כל מה שרוצים.

וזאת היא הגדרתו של רוטמן:

  • במישור הפרשנות, ככל שפרשנות מתרחקת יותר מלשון החוק ומכוונת המחוקק, היא פרשנות יותר אקטיביסטית.

  • במישור התערבות בשיקול דעת מנהלי, ככל שהשופט נכנס יותר לגופה של הכרעה ובודק שיקולי סבירות ומידתיות, הוא יותר אקטיביסט, בניגוד לפגמים מנהליים טכניים ופרוצדורליים.

  • במישור החוקתי, הכנסת עולמו של השופט לגבי מדיניות ראויה היא אקטיביסטית, בדיקה טכנית של הסמכות החוקתית, לא.

  • המישור הפלילי הוא סיפור אחר, כי שם החוק דורש מהשופט להיות אקטיביסטי.

  • כשמדובר בסבירות ומידתיות של פקיד, זה מעורר פחות בעיות דמוקרטיות.

אני כבר רואה כאן "מערך הגנה" מוכן מראש לתשובת "לא אמרתי שזה חל על כל המישורים...", אבל כיוון שאני הזמנתי את רוטמן לקבוע את כללי המשחק, וכיוון שהמאמר הזה הוא נאום-תשובה למחבר הכללים המאמר הזה יהיה צמוד לאותן ההגדרות, ובהמשך אתייחס במידת הצורך והאפשרות גם לטענות אחרות על המגרש הזה.

אתייחס כאן להגדרות החלקיות, כסדרן:

  • "במישור הפרשנות, ככל שפרשנות מתרחקת יותר מלשון החוק ומכוונת המחוקק, היא פרשנות יותר אקטיביסטית"

טוב, את זה אנחנו יודעים, ועל ההגדרה הזאת אין מחלוקת בין מחייבי האקטיביזם השיפוטי לבין שולליו, ולאור ההגדרה ה"אנלוגית" שנתן לי רוטמן, אני מבין שהוא לא שולל את האקטיביזם באופן טוטאלי, אלא רק במקרים החמורים (לדעתו הפוליטית, כמובן).

ייתכן מאוד שבמישור הפוליטי רוטמן נמצא בקצה המחמיר, ואולי אפילו השולל לחלוטין, ואילו במישורים האחרים הוא מוכן להקל – אבל זו בדיוק השאלה עליה דיברתי במאמר לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא ה"סמולנות"!

אכן, כאשר אנחנו נכנסים לתחום הפרשנות ה"תכליתית", אשר אהרן ברק נחשב ע"י רבים כ"נביאה", והתחום הזה הוא גמיש מאוד, וכל שופט יכול להגדיר את "התכלית החקיקתית" של כל חוק וחוק לפי טעמו האישי ואפילו הפוליטי.

להגיד שאני חסיד של הפרשנות התכליתית זה יהיה קצת מוגזם, אבל ישנם מקרים בהם אין ברירה אלא להיזקק לה, וכך אמרתי במאמר על קבורתו הזמנית של נוסח החוק:

על "עיקום הכתוב", ועל פרשנות שונה לאותם המונחים

על דרך הפרשנות אפשר לעשות הרבה דברים (לגיטימיים או לא, רצויים או לא).

קח, למשל, את המילה "פוליטי".

כאשר המחוקק התנה את הזכות להפגין בעניינים פוליטיים ברישיון משטרתי, בית המשפט צמצם את משמעות המילה "פוליטי" – ובצדק.

מאידך, כאשר מדובר בחופש-הביטוי הפוליטי מול ההגנה על הפרט, ביהמ"ש הרחיב משמעות המילה הזאת וגם כן בצדק.

והתוצאה אם אתה מבזה את שר הבריאות, זה "לא פוליטי" לעניין זכות ההפגנה, וזה כן "פוליטי" לעניין חופש הביטוי.

הפרשנות ה"צפה" הזאת היא לגיטימית כל עוד היא "אוניברסלית", ולא יעלה על הדעת שהמשטרה "תשלוף" מהפגנה פוליטית את הערבים, את אוהדי אביגדור ליברמן, או את בעלי הזקן, ולא יעלה על הדעת שבית המשפט יגיד על אותה ההפגנה ממש שהיא הייתה "פוליטית" לגבי אלה שהמשטרה שלפה, והייתה "לא פוליטית" לגבי האחרים.

לפעמים גם אין ברירה אלא לעקם את הכתובים, ואפילו להופכם.

כך, למשל, חוק זכויות היוצרים משנת 1911 (שבוטל לפני כ-10 שנים) קבע כי זכויות היוצרים בצילום שייכות למי שהיה הבעלים של ה"נגטיבה" בעת החשיפה לאור.

בינתיים הומצאו סרטי הצילום ה"פוזיטיביים" (שלא היו קיימים בעת שהחוק נחקק), ובמקרה הזה אין מנוס מלפרש את המילה "נגטיבה" ככוללת גם את המילה "פוזיטיבה".

המתימטיקאי לעולם לא יקבל את זה, אלא אם המדובר ב"אפס". המשפטן יגיב אחרת.

אני הייתי מפרש את החוק ב"רוח הזמן", מישהו אחר היה דבק בלשונו הדווקנית של החוק, ובהיגיון ה"מתימטי", ושתי הגישות הן כשרות, אבל לא יעלה על הדעת שסרט צילום פוזיטיבי ייחשב כ"נגטיבה" אם הוא בבעלותו של יהודי ירא-שמיים, ולא ייחשב ככזה אם הוא בבעלותו של מחבל ערבי עם דם על הידיים.

ואוסיף עוד הערה משלימה: בעניין זכות היוצרים לפי החוק משנת 1911 המחוקק לא יכול "לעזור" לשופטים ע"י תיקון החוק, ככל הנוגע לזכויות שנרכשו לפיו, כי זו החרמה של רכוש הפרט.

אני מניח ששמחה רוטמן כמו שאתם יכולים להניח אני דווקא אוהב את השם הזה יסכים אתי, גם לגבי הדוגמה הראשונה (פירושים שונים למילה "פוליטי") וגם לגבי הדוגמה השנייה (גם סרט-צילום "פוזיטיבי" ייחשב כ"נגטיבה"), ומאידך ייתכן שהוא, או אחרים, יחלקו עלי או זה על זה כאשר נכנסים אל המגרש הפוליטי-נטו הרגיש ונתון במחלוקת.

  • "במישור התערבות בשיקול דעת מנהלי, ככל שהשופט נכנס יותר לגופה של הכרעה ובודק שיקולי סבירות ומידתיות, הוא יותר אקטיביסט, בניגוד לפגמים מנהליים טכניים ופרוצדורליים"

ושוב אותו הדבר: אנחנו יודעים ש"ככל ש... הוא יותר ...", אבל זה לא אומר לנו דבר וחצי דבר על נכונותם של המתנגדים לאקטיביזם השיפוטי להשלים עם מקרים "קלים", ואיך הם מבדילים בין מקרים "קלים" למקרים "חמורים" כאשר אנחנו נמצאים על המגרש הפוליטי.

ואגב, אחד הכותבים בפייסבוק, אשר "לומד לתואר שני במשפטים" (כנראה מציג את עצמו בזהות בדוייה, ולכן נקרא לו הומו פיקטיציוס), מייחס לבג"ץ, בהקשר לפס"ד הגופות, "פרשנות דווקנית להחריד", ואני, בבורותי המחרידה, קטונתי מדעת מה פשר "דווקני להחריד".

כאשר עוסקים בפרשנות משפטית, בעיקר של הדין, ישנה פרשנות "דווקנית", הנאחזת בלשון החוק בלבד, וישנה פרשנות "תכליתית", או פרשנות אשר "יורדת לכוונתו האמיתית של המחוקק".

בוודאי שבית המשפט יכול לנצל את הדברים האלה לרעה. על כך אני נאבק במערכת המשפט למעלה מחמישים שנה, ועל הביקורת שלי עליהם שילמתי בשתי הוצאות (מצטברות) לצמיתות מעריכת הדין + 27 שנות השעייה (במצטבר לנ"ל), אבל הבעייה אינה בשיטות הפרשנות השונות, אלא ביושר האינטלקטואלי של השופטים, בעייה שעו"ד רוטמן כנראה שעוד לא עלה עליה כי הוא עסוק בפוליטיקה, ולא בתרבות השפיטה, כערך העומד בפני עצמו.

ולמי שלא מכיר את הדבר מהעבודה המשפטית היום-יומית, זה מתנהל כך: כאשר מתחשק לשופט, הוא אומר "לשווא טרח הסניגור המלומד להוציא מקרא מידי פשוטו", אבל כאשר מתחשק לו היפוכו-של-דבר, הוא אומר "פרשנות הדברים כפשוטם מחטיאה את כוונתו של המחוקק" ...

אז לא, זאת לא המצאה "סמולנית", והיא הייתה הרבה לפני האקטיביזם השיפוטי, הרבה לפני מאיר שמגר ואהרן ברק, והרבה לפני חוקי-היסוד משנת 1992, עם "פיסקות ההגבלה" שלהם.

והרבה לפני איילת הכושלת.

אבל לצורך המאמר הזה אני יוצא מתוך ההנחה הטנטאטיבית (פיקטיבית, כמובן) לפיה כל השופטים ישרים כסרגל, ואינם מוטים-פוליטית ולו כמלוא הנימה, ואם הם אינם ישרים, ואם הם אכן מוטים-פוליטית זה כואב מאוד, אבל זה לא בגדרי המאמר הזה.

ובחזרה אל הפרשנות ה"דווקנית" להחריד, או שלא להחריד ולדוגמאות שהבאתי לעיל:

אם ניקח את עניין זכויות היוצרים בצילום, עפ"י החוק משנת 1911, נראה שפירוש דווקני של המילה "נגטיבה" ירחיק אותנו ממטרתו של המחוקק דאז, אשר, באותה העת, לא ידע כי בתוך שלושה עשורים יומצאו גם סרטי צילום "פוזיטיביים", ועל כן, לשיטתי, יש "להסתכל החוצה" אל "המציאות העכשווית", ולומר כי לעניין החוק המסויים הזה דין "פוזיטיבה" כדין "נגטיבה".

לבוא ולומר כי הפרשנות הזאת היא "אקטיביסטית" אולי, אבל שהיא "מסלפת את כוונתו של המחוקק"? נו, באמת ...

ואם ניקח את המילה "פוליטית", אשר, כאמור, מופיעה בשני חוקים שונים הבעייה קשה לא פחות, כי אנחנו לא יודעים מהו הפירוש ה"דווקני" של המילה הזאת, אבל אם נדע, וניתן למילה הזאת את אותו הפירוש ה"דווקני", נפגע או בחופש ההפגנה או בחופש הביטוי.

במקרה הזה לא רק שאין לנו שום כלים לקבוע מהו הפירוש ה"דווקני", אלא שגם אין לנו כלים לאמוד את "כוונת המחוקק", ולכן אנחנו, הפרשנים, נפרש את המילה "פוליטית" שבכל אחד משני החוקים האלה לפי הערכים שלנו: שופט אחד יקצץ בחופש הביטוי וחופש ההפגנה, ושופט אחר ירחיב, ואם בחרנו את השופטים הלא-מתאימים "אין לנו להלין אלא על עצמנו בלבד".

הבעייה היא שגם הטוען כנגד הפרשנות ה"דווקנית להחריד" (כהגדרתו של הומו פיקטיציוס, לעיל) הוא ולא אחר דורש פרשנות "דווקנית" לתקנה 133(3), אשר עמדה במרכז הדיון בבג"ץ הגופות, ולא מוכן "להסתכל החוצה", אל עקרונות משפטיים אחרים, אשר קיימים במקביל לכל חקיקה אחרת.

אז תחליטו, בבקשה, אם אתם בעד פרשנות "דווקנית", או שאתם "נחרדים" ממנה, וכל זאת מבליע לגרוע מה"חרדה" הלגיטימית שלכם מהתוצאה הסופית של פס"ד זה או אחר (גם אני נחרד מהרבה פסקי דין, מיינד יו).

א-פרופו "סבירות ומידתיות" זה נושא חשוב ביותר, אבל נפרד לחלוטין, ומגיע לו דיון עצמאי.

  • "במישור החוקתי, הכנסת עולמו של השופט לגבי מדיניות ראויה היא אקטיביסטית, בדיקה טכנית של הסמכות החוקתית, לא"

ושוב, גם כאן: לא ברור אם רוטמן מוכן לחיות עם "דרגות חומרה" מסויימות של "אקטיביזם", או שהוא שולל אפילו את האקטיביזם ה"קל" ביותר.

בוודאי ש"הכנסת עולמו של השופט לגבי מדיניות ראויה היא אקטיביסטית", אבל השאלה היא מה יעשה השופט, כאשר לשון החוק, ו"אמדן כוונותיו" של המחוקק מאפשרות לו פרשנויות שונות?

ומה יעשה השופט אם לפניו הברירה בין שני ערכים כמו, למשל, חופש הביטוי ובטחון המדינה?

כן, אני רואה אתכם קופצים מעורכם: בטחון המדינה מעל לכל!!!

כן, אתם רואים שצפיתי את זה, ואחדד את השאלה: מה יעשה השופט כאשר הפגיעה בחופש הביטוי היא קריטית, ולאורך ימים, ואילו הפגיעה בביטחון המדינה היא קלה וקצרת-מועד, והמחוקק יכול בדרך של חקיקה לשנות את סדרי העדיפות בין ערכים שונים?

והתשובה: השופט יעשה את מה שהוא מבין, ואם הדבר אינו לרוחנו, אנחנו נעשה את מה שאנחנו מבינים: נבעיר צמיגים מול ביהמ"ש העליון, נעלה עליו בדחפורים, ואם משה כחלון לא ישים לנו רגל אנחנו גם נתקן את החוק.

בעניין הזה כתבתי במאמר עו"ד שמחה ניר, שר המשפטים הבא, מציע: איך אחזיר את אמון הציבור בבג"ץ!:

ז. על האקטיביזם השיפוטי והמוטות הפוליטית

סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זה לשונו:

8.אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

ונשאלת השאלה מהי הנפקות של ההוראה הזאת, איך מממשים אותה, ואת מי היא מחייבת.

קחו, למשל, תקנה (קרי: חקיקת-משנה) הקובעת שאסור לחנות במרחק קילומטר מברז כיבוי (הידרנט), והעובר על הוראה זו דינו מיליון שקל, ומאסר-עולם (לשם השוואה: לפי התקנות הקיימות היום המרחק הוא 2 מטרים, העונש הוא קנס של מאה שקלים בלבד, אם איני טועה, והתכלית היא לאפשר לכבאים את ההתחברות לברז הכיבוי, היה כי תקראנה תבערה).

האם איסור החנייה במרחק קילומטר מברז הכיבוי, היא "לתכלית ראוייה"? כנראה שלא, ובסך-הכל נראה שהרשויות יוצרות עבירות מלאכותיות, כדי למלא את קופותיהן כסף.

האם הקנס הדרקוני, עם מאסר-עולם כחלופה לו, הוא אכן "במידה שאינה עולה על הנדרש"? בשום אופן לא.

כעת, הבה נניח שההוראה האמורה נקבעה לא בתקנות, אלא בחוק "רגיל" של הכנסת, שהיא חקיקה "ראשית": האם הכנסת, בחוקקה חוקים רגילים, כפופה לחוקי-היסוד שהיא עצמה חוקקה?

לשאלה הזאת יכולות להיות שתי תשובות: האחת חיובית, דהיינו שהכנסת יכולה לכבול את עצמה, והשנייה שהיא יכולה לחייב את כל העולם, אבל לא את עצמה.

אם היא לא יכולה לכבול את עצמה, פתרנו את הבעייה, אבל אם היא אכן יכולה לכבול את עצמה נצטרך לבדוק אם, בחוק האמור או בכל חוק אחר, הכנסת אכן פעלה כמחוייב על פי חוק-היסוד שהיא עצמה חוקקה.

מיהו פרשן החוקים הרשמי של המדינה? לא המחוקק אלא בית המשפט, וזה עקרון כללי שאין החולק עליו. אם המחוקק סבור שהפרשנות שנתן בית המשפט לחוק זה או אחר אינה רצוייה לו הוא רשאי לחוקק חוק המשנה את המצב המשפטי: זה לגיטימי, וזה לא חוק "עוקף בית המשפט", אלא חוק המשנה את המצב המשפטי, ומתאים אותו לרצונו הנוכחי של המחוקק (ובאותה המידה אפשר, אם תרצו, גם לרצונו של המחוקק הנוכחי).

במקרה של סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו פירש בית המשפט את ההוראה שבו כך שהיא מגבילה גם את כוחה של הכנסת עצמה, כך שהיא לא תוכל לחוקק חוקים שאינם מתיישבים עם ההוראה הזאת.

על כן נקרא שמה בישראל פיסקת ההגבלה.

ואודה בגלוי: מקריאה שוב ושוב של הפיסקה הזאת, נראה לי שזה הפירוש הנכון, ואם התכוונה הכנסת למשהו אחר היא טעתה, ועליה לתקן את החוק אם רצונה בכך.

והוא הדין אם הפירוש שנתנו בתי המשפט לפיסקה הזאת אכן תואם את "כוונתה" של הכנסת (אם בכלל אפשר לייחס "כוונה" לגוף שאינו "אדם" טבעי), אבל בראייה-לאחור נראה לה שהיא נתנה לשופטים חבל ארוך מדי גם אז עליה לתקן את הזאת אם רצונה בכך.

משקמה הזעקה על התערבות בית המשפט בחוקי הכנסת, והטענה הייתה שבית המשפט הוא גוף שלא נבחר על ידי העם, והתערבותו בחוקי הכנסת היא פגיעה בריבונותו של העם, הבאה לידי ביטוי בחוקי הכנסת, אמר אהרן ברק, אז נשיא ביהמ"ש העליון: אנחנו לא פועלים בניגוד לחוקי הכנסת, כי הכנסת, בחוקקה את פיסקת ההגבלה, הסמיכה אותנו לבחון גם את חוקיותם של חוקיה-היא כך אנחנו מבינים ומפרשים את פיסקת ההגבלה, ואם הפרשנות שלנו אינה נראית למחוקק הוא רשאי לשנות את החוק, ולבטל את פיסקת ההגבלה זה לגיטימי, וזה לא "עוקף בג"ץ".

בנקודה הכפולה הזאת אהרן ברק צדק, והיום כבר אין החולק על כך שפיסקת ההגבלה אכן מגבילה גם את כוחה של הכנסת עצמה, ושכל שינוי חייב להתבצע בדרך של חקיקה חדשה.

כאשר אהרן ברק אמר את הדברים האלה, הוא לא שיער, ככל הנראה, שיבוא יום והקריאה "להגביל את ההגבלה" תצבור תאוצה, ויגברו הקולות לחקיקה מתאימה, אבל זה בא, ואז השתנו הזמירות: זו "פגיעה בדמוקרטיה", זה "עקיפת בג"ץ", וכו'...

אז לא: מה שמהווה "פגיעה בדמוקרטיה" הוא הניסיון למנוע מהמחוקק להגיד "טעיתי, ואני מתקן את טעותי" ובכך אני מאמץ את עמדתו של אהרן ברק, ורק נראה את דורית ביניש אומרת שזו "פגיעה בדמוקרטיה", ר"ל... ("יהיה אותך לאהרן", כמו שהילדים אומרים).

וזה גם לא "עוקף בג"ץ": טלו, למשל את הפסיקה הטרייה לפיה החוק הקיים אינו מכיר במוסד ה"סגן שר במעמד שר" ... האם זה אומר שאסור לכנסת לחוקק חוק המסדיר את ה"סטאטוס" הזה? לא, זה לא אסור, וזה לא "עוקף בג"ץ". תשאלו את אהרן ברק.

ובתכלית התמצות:

  • לכנסת מותר, בחקיקה, לכבול את סמכות החקיקה של עצמה;

  • אם היא עשתה כן זה מחייב את בתי המשפט;

  • בפיסקות ההגבלה היא אכן עשתה כן;

  • בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של החוק, הוא פירש את פסקת ההגבלה כך, ובחן את החוקים על פי הפרשנות שלו;

  • אם הפרשנות של בית המשפט לחוק הקיים אינה נראית לו למחוקק, הוא רשאי לשנות אותה בחקיקה מתקנת.

  • בחקיקה המתקנת הוא רשאי לבטל את הכבילה העצמית.

ולאור מה שכתבתי לעיל, מי שמפריע לכנסת לבטל את פיסקות ההגבלה אינו אהרן ברק, אלא משה כחלון (וראו, לעניין זה את המאמר משה כחלון מקשקש על עצמאות מערכת המשפט).

  • "המישור הפלילי הוא סיפור אחר, כי שם החוק דורש מהשופט להיות אקטיביסטי"

כעיקרון, אני לא רואה שום הבדל בין המשפט הפלילי לבין כל ענף משפטי אחר.

גם במשפט הפלילי קיימים מצבים בהם ביהמ"ש צריך לפרש את החוק, כולל אם הוא עומד בתנאי פיסקות ההגבלה, וכן גם מצבים בהם השופט מגיע לצומת החלטה בו עומדות לפניו כמה אפשרויות לגיטימיות, והוא צריך לבחור ביניהן.

למעשה וזאת גם עמדתו הרשמית של משרד המשפטים לא רק ביהמ"ש העליון, אלא גם כל בית משפט רשאי לפסוק כי חוק פלוני אינו עומד בתנאיה של פיסקת ההגבלה, ולכן הוא בטל כלא-היה.

איך זה יכול לבוא לידי ביטוי במשפט הפלילי?

אם, למשל, אדם נאשם בפעולה האסורה על פי החוק אם בית המשפט יקבע שהחוק בטל הנאשם יזוכה.

כמובן שהלכה שנפסקה ע"י ערכאה נמוכה, כוחה כתקדים-לבאות מוגבל הכל בהתאם להוראות סע' 20 לחוק יסוד: השפיטה, אבל בכך אין כל חידוש.

מה שחשוב לי כאן במיוחד, כמי שרואה עצמו שייך ל"בית הלל", הוא שאם המדובר הוא בטובת הנאשם שהאקטיביזם יימתח עד קצה גבול היכולת, ואם המדובר הוא ברעת הנאשם שימוגר כסאו לעד.

  • "כשמדובר בסבירות ומידתיות של פקיד, זה מעורר פחות בעיות דמוקרטיות"

אז לא, כאן זה דווקא מציל את הדמוקרטיה מידי פקידים עריצים, והעקרונות של המשפט המנהלי סבירות, מידתיות ועוד קיימים אצלנו ובכל המשטרים הדמוקרטיים.

הבעייה היא שכל העקרונות היפים שלמדנו בשיעורי המשפט המנהלי, בבתיהמ"ש שלנו עם הבג"ץ בראשם כל העקרונות היפים האלה הם לנו אפילו לא כנרות-של-חנוכה, אין לנו כל תועלת מהם, ואפילו לראותם מעבר לאופק אנחנו מתקשים, כאשר מתוך כל 100 עתירות לבג"ץ רק אחת, בממוצע, זוכה לצו מוחלט.

  • על האקטיביזם-מפלאסטיק של אהרן ברק המושמץ

בראשית כהונתו של אהרן ברק כנשיא ביהמ"ש העליון הוא קיבלני לשיחה, בלשכתו, ואני, הקטן והעני-ממעש, אמרתי לו: האקטיביזם השיפוטי אצלנו הוא מועט מדי ולא במקומות הנכונים.

במאמר על החוק שמכין שר המשפטים, דניאל פרידמן, לביטול סמכותו של ביהמ"ש לבטל חוקי הכנסת אמרתי על אהרן ברק, בין השאר:

אהרן ברק הרגיז את הפוליטיקאים עד מאוד כאשר נטל לעצמו את הסמכות לבטל חוקים של הכנסת. בעניין הזה הוא קישקש הרבה מאוד, אבל לא בטוח שהוא גרם נזק רב. הוא וחבריו מילאו מאות ואולי אף אלפי עמודים כדי להסביר מדוע הם מוסמכים לבטל את חוקי הכנסת, אבל ביטלו מעט מאוד חוקים. הרבה מאוד דיאלקטיקה, אבל מעט מאוד "מהפיכה חוקתית".

אהרן ברק העניק לעצמו מדליה מפלאסטיק, ועימה הוא מסתובב ברחובה של עיר, בחזה נפוח, ומכריז אני מהפכן חוקתי, אני אקטיביסט שיפוטי!!!

על הדיאלקטיקה הזאת אפשר בהחלט להגדירה כמורשת אהרן ברק יצא הקצף, והחוק אותו מכין לנו דניאל פרידמן נועד לבצע בה סיכול ממוקד.

וגם את זה אהרן ברק הרוויח ביושר.

וגם הוספתי:

ויכוח מטומטם ועקר

הוויכוח על חוקי היסוד כמקור לסמכותו של ביהמ"שהעליון ולמעשה לסמכותם של כל בתי המשפט לבטל חוקים שחוקקה הכנסת הוא ויכוח מטומטם ועקר.

נניח שהכנסת מחוקקת חוק אשר לפיו פגיעה בערבי החל מתקיפה סתם וכלה ברצח לא תיחשב כעבירה, וכל המביא לתחנת המשטרה ראש כרות של ערבי יזכה בפרס.

כדי לקבוע שחוק כזה הוא בטל-כלא-היה אין צורך בשום חוק-יסוד.

כדי לקבוע שחוק כזה הוא בטל-כלא-היה לא צריך להגיע לבית המשפט העליון, וגם שופט בימ"ש השלום בעיר-השדה הנידחת ביותר יכול וחייב לקבוע את זאת.

כדי לקבוע שחוק כזה הוא בטל-כלא-היה אפילו לא צריך להיות שופט, וגם היומנאי בנקודת המשטרה השכונתית יכול וחייב להגיע לאותה המסקנה.

חוק כזה הוא חוק אשר דגל שחור מתנוסס מעליו.

אלמלא הגחמות, שגעון-הגדלות ושכרון-הכוח של אהרן ברק, יכולים היו הפוליטיקאים "לחיות עם זה", אבל אהרן ברק עשה זאת מהמקפצה. וקומם עליו גם את הימין הפוליטי, וגם את השמאל הפוליטי.

על כל אלה אהרן ברק משלם עכשיו את המחיר. המורשת שלו הולכת פייפען.

והוא, כאמור, הרוויח את זה ביושר.

  • הכצעקתם?

במאמר עו"ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות-האזרח הבא, מציע: איך אחזיר את אמון הציבור בבג"ץ! אשר נשוב ונדון בו עוד אמרתי, בין השאר:

יא.    האם השופטים צריכים לדאוג לדמוקרטיה ו/או לאגו שלהם ולגאוותם הפצועה?

פיסקות ההגבלה קיימות כבר 23 שנים, ואת מספר הפעמים בהן בית המשפט התערב בחקיקת-הכנסת ניתן למנות על אצבעות שתיים וחצי ידיים פעם אחת בשנתיים, בממוצע והניסיון מראה שבכשני שלישים מהמקרים היה לפסיקה גוון פוליטי גוון כזה שהשמאל הפוליטי תמיד רווה ממנו נחת, למורת רוחו של הימין הפוליטי.

אם נתעלם מהפסיקה בעלת הגוון ה"פוליטי", נראה שבתחום ה"נייטראלי" מהבחינה הפוליטית, התחום של "זכויות האזרח הקטן", ההתערבות הייתה מועטה, יחסית חמש פעמים ב-23 שנים, פעם אחת בכמעט חמש שנים.

הנה ה"יבול" ה"לא פוליטי":

  • ההתערבות בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות;

  • ההוראה שבסעיף 237א לחוק השיפוט הצבאי שקבעה שניתן לעצור חיילים ל-96 שעות בלי לראות שופט‏‏‏;

  • התיקון לפקודת בתי הסוהר‏‏ שאיפשר הקמת בית סוהר בניהול פרטי;

  • סעיף 9א(ב) לחוק הבטחת הכנסה ששלל זכאות לגמלת הבטחת הכנסה ממי שבבעלותו או בשימושו רכב‏;

  • סע' 2(ג) ל"חוק החרם" – חוק פוליטי מובהק שהבג"ץ סירב להתערב בו, ורק ביטל את האפשרות לחייב את מי שקרא לחרם על ישראל או על ההתנחלויות בפיצויים שאינם תלויים בנזק‏.

האם התערבותו של הבג"ץ ב"חוק המסתננים" היא בתחום ה"פוליטי", או בתחום "זכויות האזרח"?

קשה לומר בוודאות: מחד לכאורה זה עניין נייטראלי של זכויות האזרח, אבל, מאידך, ה"בחישה" הפוליטית הזאת היא כך שהשמאל הפוליטי תומך בהתערבות, והימין מתנגד לה, ואני מניח שאם המסתננים היו "מתנחלים" בשדות עמק יזרעאל, גם אז לא הייתה באה מנוחה ליגע, אבל היוצרות היו מתהפכות: הימין היה תומך, והשמאל היה מתנגד.

יב.    הכצעקתם?

מהי מידת ה"התגברות" הצפוייה של הכנסת בפסיקה של הבג"ץ, לאור כמות המקרים בהם התערב הבג"ץ עד כה?

לדעתי היא תהייה שואפת-לאפס:

ראשית לא בכל מקרה תתבקש הכנסת להפעיל את ההתגברות: למי, למשל, יש אינטרס להחיות הוראת-חוק המאפשרת לעצור חיילים ל-96 שעות בלי שיובאו לפני שופט, אחרי שהבג"ץ פסל אותה?

שנית כיוון שההתגברות תצריך רוב מיוחס, גם במקרים שהכנסת תתבקש להפעיל את ההתגברות לא בטוח שיהיה הרוב הדרוש אפילו היה מדובר בעניינים פוליטיים מובהקים (משה כחלון כבר הבטיח להתנגד).

המסקנה: ניתן להניח שההתגברות תופעל פעם אחת לשבע עד עשר שנים, לכל היותר, והשאלה היא: האם כדאי לקדש מלחמת-עולם על פוטנציאל כל כך דליל של "התגברויות"?

תשובה: כאשר מדובר באגו ובגאווה פצועה כן, זה כדאי מאוד, אחרת לא כדאי, בשום אופן ופנים.

מדוע הבאתי כאן את הדברים האלה?

משום שבראייה סטטיסטית ההתערבות בחקיקה של הכנסת היא ממש במשורה, והסטטיסטיקה הצפוייה של ההצעות להתגברות וקבלתן ע"י הכנסת תהייה במשורה-שבמסורה-שבמשורה, וכל המהומה בעניין "הפגיעה בעליונות המחוקק שנבחר ע"י העם" היא Much Ado about Nothing.

  • משענת הקולב הרצוץ למאבק ב"סמולנות"

הסטטיסטיקה הזאת נותנת חיזוק נוסף למסקנה שהעליהום שעושים חוגי הימין על ה"התערבות בחוקי הכנסת" אינה אלא קולב רצוץ למאבקם ב"סמולנות" של השופטים מאבק לגיטימי כשלעצמו, בין אם אני תומך בו, בין אם לאו אבל הוא רוכב על הסוס שהוא הכין "זמין", אבל הכי פחות מתאים.

הנה תשובת-אמת כנה של אחד מהם. אומר לי Yaniv Cohen, בין השאר:

... אני גם חולק על הגדרת האקטיביזם השיפוטי שלך. בעיני, כל העיסוק בביטול חוקים במובן הרחב (כולל פרשנות יצירתית שלהם ותקיפה עקיפה) הוא בעיקר הסחת דעת. 99% מהאקטיביזם השיפוטי נעשה עפ"י הדוקטרינות המהפכניות של שמגר וברק שפותחו כבר בשנות ה-80 (לרבות פרשנות תכליתית, סבירות, הרחבת השפיטות והרחבת זכות העמידה) והוא מתמקד בלקיחת הכוח השלטוני מידי הממשלה הנבחרת באמצעות "ביקורת מנהלית". לכן גם כל הצעה נגד האקטיביזם השיפוטי שמתמקדת בביקורת על חקיקה בלבד עוסקת לדעתי רק בקצה הקרחון ולא מסוגלת להתמודד עם לב הבעיה שהיא השתלטותם של פקידים לא נבחרים על הזרוע המבצעת על חשבון הממשלה הנבחרת.

אז לא, יניב, זו אינה ההגדרה שלי. אני פשוט הולך בעקבותיכם, וכדי להימנע מוויכוחים צדדיים בנושא, ביקשתי מחברך, עו"ד שמחה רוטמן, לתת לי את הגדרתו-הוא לנושא, ובעקבותיה אני הולך, צעד אחר צעד.

ותודה על התמיכה שאתה נותן למאמרי לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא ה"סמולנות"! – אותו כתבתי לפני שמונה שנים, כשאני מתבסס על ההגדרה שהייתה קיימת אז, וכיום אתם מנסים להרחיב אותה – אבל לא מעזים לקרוא לילד בשמו.

לדעתי, למען "ניקיון" הוויכוח יש להשתמש במונחים "אקטיביזם שיפוטי א'" מול "אקטיביזם שיפוטי ב'", או, עדיף, "אקטיביזם שיפוטי" מול "סמולנות השופטים", וכו', ואז כולם יבינו על מה בדיוק המחלוקת, והמאמר הארוך הזה היה מיותר.

מה שאני מצפה הוא שאנשים בעלי יושר אינטלקטואלי כמוך יגידו משהו מעין זה:

אני לא מדבר רק על התערבות בחוקי הכנסת. לטעמי כל הצעה נגד האקטיביזם השיפוטי שמתמקדת בביקורת על חקיקה בלבד עוסקת לדעתי רק בקצה הקרחון ולא מסוגלת להתמודד עם לב הבעיה שהיא ...

שיהיה לכם האומץ להפריד בין הדבקים, להתווכח בנפרד על "קצה הקרחון" ובנפרד על "לב הבעייה, שהיא ...", ותגיד את זה לחבריך (לפי סדר הא"ב): אידר, דרור; בנט, נפתלי; ימיני, בן-דרור; עמרוסי, אמילי; רוטמן, עו"ד שמחה דן; שקד, איילת, וכל למי שאתה רוצה.

ובחזרה לעניין ה"התגברות": לפירוט יתר בעניין הצעתו של פרידמן ועמדתי לגבי הנושא (אז כהיום) ראו שוב: על החוק שמכין שר המשפטים, דניאל פרידמן, לביטול סמכותו של ביהמ"ש לבטל חוקי הכנסת.

וראו גם: ביהמ"ש העליון בית משפט לא-רלוואנטי, או: זה "אקטיביזם", זה?

  • על מאמרו של עו"ד רוטמן: "התקף האקטיביזם של בית המשפט העליון: האם אפשר להחזיר את השד לבקבוק?"

אחרי שאנחנו יודעים מה עמדתו של רוטמן באשר לגדרי האקטיביזם השיפוטי, אנחנו יכולים להתחקות אחרי תפיסתו של רוטמן למהותו של האקטיביזם הזה, ולשם כך אין טוב מלקרוא את מאמרו התקף האקטיביזם של בית המשפט העליון: האם אפשר להחזיר את השד לבקבוק? (מידה, 25.9.2017), אשר כותרת המשנה היא אחרי ששופטי בג"ץ שברו את הכלים בשורה של פסיקות מהפכניות וחסרות תקדים, לא נותרה ברירה: רק שינוי יסודי של כללי המשחק יחזיר את השלטון לעם.

אומר רוטמן:

בשבועות האחרונים יצאה מבית המשפט העליון שורה של פסיקות משמעותיות, שמבחינות מסוימות עולות על ימי השיא של האקטיביזם השיפוטי מבית אהרון ברק.

פסק הדין המפורסם ביותר מעידן ברק הוא "בנק המזרחי", שלמעשה הציב את התשתית הרעיונית לפסילת חוקים בהתאם לחוקי היסוד שנחקקו בשנת 1992 – 'כבוד האדם וחירותו' ו'חופש העיסוק'. פסק הדין הזה, שפורסם ימים ספורים לאחר רצח רבין בנובמבר 1995, הפך במידה רבה למגילת הזכויות של בית המשפט העליון.

ההצדקה המשפטית שניתנה ל"מהפכה החוקתית" הייתה שבחקיקת חוקי היסוד העניקה הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, מעמד עליון לחוקים אלה, ולכן פסילת חקיקה על פיהם היא דמוקרטית לעילא, שכן היא מוציאה לפועל את רצון הציבור והכנסת. חוקי היסוד מביעים (לכאורה) את רצונו העמוק של העם, שאין מקום לאפשר לרוב מקרי של חוק רגיל לבטלו, ולכן העניקה הכנסת לבית המשפט דווקא כגוף שאיננו נבחר את הסמכות לפסול חוקים.

אז לא, שמחה רוטמן, לא בדיוק, ממש לא.

ככל הזכור לי, הביטוי "המהפכה החוקתית" לא נמצא בשום פסק-דין, גם לא של אהרן ברק, הוא הומצא ע"י המבקרים אותו, ואם בהדרגה הוא נכנס לפסיקה הרי זה משום שזה שם מקוצר למה שכולם מכירים, ומשום שביהמ"ש אימץ את "לשון העם".

מה שאומר רוטמן על "ההצדקה המשפטית" שניתנה לאותה "מהפכה" הוא, ככל הנראה, יצירת המבקרים מהצד השני, וגם אם זה נאמר בפסק-דין זה או אחר לא היה זה אלא בחלק ה"קישוטי" שלו.

הבסיס המשפטי האמיתי לסמכותו של ביהמ"ש לפסול חוקים נמצא ב"פיסקות ההגבלה" שבשני חוקי היסוד הנ"ל, ולשם הנוחיות נדבר כאן על פיסקת ההגבלה אשר בסע' 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר זה לשונו:

פגיעה בזכויות

8.  ​​ ​​​​ אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

נשאלת השאלה: האם ההוראה הזאת נחקקה לצורך "קישוט" גרידא, משהו מעין נרות-של-חנוכה שאין לנו ... וגו', או שיש לה גם נפקות אופרטיבית?

לא, זה ממש לא נראה לי שההוראה הזאת נכנסת לגדרי "לראותם בלבד", כי אם זו הייתה משמעותה, היה בכך כדי לרוקן מתוכן את החוק עצמו, ולהפוך את כולו ל"נרות של חנוכה".

אם אני צודק בפרשנות הזאת, אזי אין מנוס מהמסקנה שלהוראה הזאת ישנה גם נפקות אופרטיבית, ואם יש לה נפקות אופרטיבית היא חלה על המשפט בישראל, לאורכו ולרוחבו כולל על חוקי הכנסת.

אכן, יכול להיות שאני צודק, ויכול להיות שאני טועה, אבל בכך או בכך הויכוח תם, ואין צורך בלמעלה משלוש מאות עמודיו של פס"ד בנק המזרחי.

וממשיך רוטמן:

גישה זו סובלת מבעיות רבות, ובראשן העובדה שאותו "רצון עמוק" של העם ושל נבחריו לא נזכר בהליך חקיקת חוקי היסוד. אדרבה, במהלך החקיקה הודגש שאין כוונה בחוקי היסוד להעניק סמכות לבית המשפט לפסול חוקים. על הבעיה המהותית וההיסטורית שבטענה זו הזו כתבו כבר רבים, כולל לאחרונה באתר זה. ובכל זאת, על פי אותה הצדקה של אהרן ברק, נשמרה לפחות הנחת היסוד שלפיה העם, באמצעות נבחריו, הוא מקור הסמכות ומקור הלגיטימציה של בית המשפט העליון.

מסכן אהרן ברק ששמחה רוטמן בשבחו ידבר, אבל עקרון-גג הוא שכל עוד אפשרי הדבר לשון החוק היא הקובעת, וההיזקקות (או ההימנעות מלהיזקק) לעבודות ההכנה של החוק הן לרוב מפלטו האחרון של השופט הנוכל שהחליט להגיע לתוצאה מסויימת, והוא יתייחס, או לא יתייחס, לעבודות ההכנה רק במידה הדרושה למה שהוא החליט מראש.

לא שאני מאושר מזה: פעם העליתי, בבקשת רשות לערער, טענה מסויימת אשר התבססה לא רק על לשונו של החוק, אלא גם על דברי ההסבר שבהצעת-החוק הממשלתית, ואמרתי איך המדינה יכולה לומר דבר אחד בהצעת החוק, והיפוכו בבית המשפט.

והתוצאה: אהרן ברק ה"אקטיביסט" החליט שלטענה הזאת אין "חשיבות משפטית ציבורית-כללית", ולכן היא אפילו אינה ראוייה להישמע בביהמ"ש העליון ודחה את בקשת הרשות לערער.

במקרה הזה רוטמן מביא לנו "חידוש" עולמי: הוא אינו מסתמך על מה שנאמר בעבודות ההכנה לחוק, אלא על מה שלא נאמר בהן, ולטעמי אין בכך כדי להשפיע על הפרשנות ה"טקסטואלית".

בשבועות האחרונים אנו עדים לכך שבית המשפט לוקח את המהפכה החוקתית צעד אחד הלאה ומתנתק מאותה הנחת יסוד דמוקרטית בסיסית. כיום בית המשפט כבר אינו רואה את העם כמקור הסמכות, והוא נוטל לעצמו סמכויות ותפקידים שלא ניתנו לו מעולם על ידי איש.

אקטיביזם במעטה שמרני

יש שיאמרו שאת השיטפון האקטיביסטי האחרון פתח דווקא פסק דינו של השמרן שבשופטים, נעם סולברג. בפסק דין זה, שניתן בראשית אוגוסט, הורה בית המשפט על ביטול "מס דירה שלישית" שנכלל בחוק ההסדרים, ושמבחינת שר האוצר כחלון היווה נדבך משמעותי בתוכניתו להורדת מחירי הדיור. לפי פסק הדין, הנוסח שאושר לקריאה שנייה ושלישית בבוקר יום שישי, 16 בדצמבר 2016, נראה לראשונה על ידי חברי הכנסת ואנשי המקצוע של ועדת הכספים רק מספר שעות קודם לכן, והוכנסו בו תיקונים משמעותיים ביותר ללא שהתקיים בהם דיון.

פסק הדין של סולברג קבע כי מדובר ב"פגם היורד לשורשו של הליך", וכי יש להשיב את החוק למקום שבו נפל הפגם ולתקנו. המשמעות היא ביטולו של החוק, אולם לא בשל תוכנו אלא בשל הדרך שבה התקבל.

יש המבקרים את פסק הדין הזה כאקטיביסטי וחדשני, שכן אין חוק הקובע את "עקרון ההשתתפות". גם אם מדובר בעיקרון הגיוני ומשתמע, אין חוק המסמיך את בית המשפט לשמש כשומר על תקינות הליכי החקיקה. לטענת המדינה, שביקשה דיון נוסף בפסק הדין הזה לאור חדשנותו, זוהי הפעם הראשונה שבה נפסלה חקיקה ראשית של הכנסת עקב פגם שהוא מוצא בהליך החקיקה.

מצד שני יש שרואים בפסק הדין הזה פסק דין שמרני, שכן הוא עוסק בפרוצדורה ולא במהות. פסק הדין אינו דן בטיבו של החוק ואיננו מעמיד את סולם הערכים של השופטים מעל סולם הערכים של המחוקקים, אלא עומד על הדרישה לדיון של נבחרי הציבור לגופו של חוק.

לטעמי אין כאן שום דבר הקשור לאקטיביזם או פסיביזם, לשמרנות או חדשנות, ממש לא.

תארו לעצמכם תרחיש-אמבוש: שר משפטים בממשלת שמאל יושב בלשכתו שבכנסת, מחכה ל-SMS מחבר סיעתו, אשר יושב במליאה ומחכה להזדמנות בה יו"ר הישיבה הוא חבר סיעתם, ופרט לכמה חברי הסיעה המליאה ריקה לחלוטין.

והנה, ברגע המתאים, מתפרץ השר ובידו הצעת-חוק אשר לא עברה את ועדת השרים לענייני חקיקה, לא התפרסמה ברשומות, לא עברה את הקריאה הראשונה, לא הגיעה לוועדת הכנסת המתאימה, ודבר הבאה לישיבה המליאה לא נכלל בסדר היום של הכנסת, ולא הובא לידיעתם של חברי הכנסת, בכל דרך שהוא.

כעת, על פי התרחיש הזה, השר מחליף מבטים עם יו"ר הישיבה, וזה מעמיד להצבעה ב"קריאה שלישית" הצעת-חוק אשר זה לשונה:

  • בטלים מיום תחילתם:

  • סעיף 11.ב. לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948

  • חוק רמת הגולן, התשמ"ב 1981.

  • כל תקנה, צו, הוראה, הודעה, דרישה, תעודה, מסמך, או הרשאה, שניתנו מכוח הוראות החוק המנויות בסעיף 1 בטלים מיום תחילתם.

ובמלים ברורות יותר: הממשלה ה"סמולנית", במחטף-גנבים-בלילה, הביאה לביטולם של החוקים המספחים למדינת ישראל את מזרח ירושלים ואת רמת הגולן.

מה יעשו מתנגדי האקטיביזם השיפוטי? ירוצו מיד לבג"ץ, כשהם מיוצגים ע"י עו"ד שמחה רוטמן, היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה. איך לא.

ומה תגיד פרקליטות המדינה הסמולנית (ע"ע שי ניצן), בתשובה לעתירה? בית משפט נכבד זה אינו מוסמך לבטל את חוקי הכנסת!

איך שגלגל מסתובב לו.

אכן, הדוגמה הזאת היא קיצונית, וספק אם תתרחש אי פעם, אבל פסק-הדין בעניין "מס הדירה השלישית", אותו רואה רוטמן כ"צעד אחד הלאה" של המהפכה החוקתית בהתנתקות מאותה "הנחת יסוד דמוקרטית בסיסית", הוא "מקרה קל" של הדוגמה הקיצונית שנתתי.

הדוגמאות האלה של התערבות בית המשפט בצד הפרוצדורלי של הליכי החקיקה אינן "תלויות-ערכים", ושורת ההיגיון אומרת שבעניין הזה לא צריכה להיות מחלוקת בין הימין לשמאל. שורת ההיגיון אומרת כי בעניין הזה צריכה להיות הסכמה מקיר לקיר, באשר "היום אתה הנפגע, מחר אני".

אלא מאי? אם מתנגדי האקטיביזם השיפוטי יסכימו לביקורת שיפוטית מהסוג הזה, הדבר ייראה בעיניהם, לפחות כתחילתו של כדור השלג, אשר אחריתו מי ישורנה, ולכן הם אומרים "זה בדיוק" החמור מכל!

ראו לעניין זה את מאמרי זה בדיוק! דווקא משום כך!!!

אז לא רק שהם לא מסכימים לכך, אלא שהם תוקעים את "אהבתם" לאקטיביזם השיפוטי בכל חור וחור גם אם אין לכך שום קשר לאקטיביזם השיפוטי:

והלאה:

הוויכוח הזה אולי מעניין וחשוב, אלא שעד מהרה הוא התייתר. פסקי הדין שבאו אחריו מעידים על כך שבבית-המשפט כבר נטשו לגמרי את נבחרי הציבור, והלכו לחפש להם מלך פילוסוף.

הנה, בדיוק מה שאמרתי: אחרי שהם אמרו "זה בדיוק החמור מכל", הם ממשיכים, משהו מעין: אמרנו לכם? עכשיו זה צעד נוסף!

הנה, כך:

הפצצה המתקתקת של השופטת ברון

בפסק-דין קצר יחסית שניתן בסוף אוגוסט, נדחתה בקשתם של זוגות חד-מיניים להתחתן בנישואים אזרחיים במדינת ישראל. אלא שבסיומו של פסק הדין הניחה השופטת ברון פצצה מתקתקת בדמותה של הערת אגב העוסקת ב"שמירת הדינים".

השופטים רובינשטיין, הנדל וברון, התבקשו על ידי העותרים לפסוק כי חוק 'שיפוט בתי דין רבניים' בטל בהיותו נוגד את חוקי היסוד ומפלה נגד זוגות חד־מיניים, או לכל הפחות לפרש אותו כך שלא יחול על נישואים בין בני אותו מין. השופטים לא נעתרו לבקשה, כאשר הסיבה העיקרית המובאת בדבריהם היא שבחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' מופיעה הוראה המגבילה אותו והקובעת שאין בו "כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחולתו של חוק היסוד". פסקה זו, המכונה "שמירת הדינים", היוותה חלק מהפשרה הפוליטית שאפשרה לקבל את חוקי היסוד מלכתחילה.

השופט רובינשטיין אף מצטט בפסק הדין את דבריו המפורשים בנושא זה בדיוק של יו"ר ועדת החוקה, אוריאל לין, כפי שהם מצוטטים ב'דברי הכנסת':

יש כמה הסתייגויות ואני רוצה להתייחס אליהן. הסתייגות אחת, של חבר הכנסת הלפרט, אומרת: 'האמור בחוק זה והמשתמע ממנו לא יפגע בחוק נישואין וגירושין או בחוקים ותקנות אחרים הבאים לעגן את מורשת ישראל, הקיימים היום'. הגענו למסקנה שזה איננו נחוץ, שכן יש הוראה כוללת, האומרת שהחוק אינו פוגע בשום דין קיים. אז למה לעשות היררכיה בחוקים שבאופיים ובמקורם הם חוקים דתיים? בזה שאתה מחזק חוק ספציפי, אתה מוריד חוקים אחרים".

פסק הדין פשוט, כמעט טריוויאלי, אולם השופטת ברון, שמצטרפת לתוצאה, אומרת בפסקה האחרונה של דבריה:

הוראת שמירת הדינים היוותה מעין פשרה פוליטית שאפשרה את הנעתה של מהפכה חוקתית בישראל. ואולם לא מן הנמנע כי תגיע העת שבה לא יעמוד לה עוד כוחה של הוראת שמירת הדינים לבלום תהליכים חוקתיים, ובפרט את בחינת התאמת דיני המעמד האישי למציאות בת ימינו ולפסיפס החברתי-תרבותי-דתי שממנה היא מורכבת. ביקורת שיפוטית מעין זו כבר הביאה להכרה בנישואים בין זוגות בני אותו מין במדינות רבות ברחבי העולם. ואולם לעת הזו, אין לי כאמור אלא להצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

במילים פשוטות: השופטת ברון אומרת שאת הפשרה שהובילה לחוקי היסוד היא מוכנה לקבל משום שהיא אפשרה את "הנעתה של מהפכה", אבל כעת, משהושלמה ההפיכה, אפשר להיפטר מהמחירים ששולמו לצורך ההגעה לאותה פשרה. פסקת שמירת הדינים, שהוכנסה כדי לשמר את הדין הקיים, לרבות הדין הדתי, תיזרק ככלי אין חפץ בו כאשר בית המשפט ירגיש בטוח יותר בעצמו.

אכן, זו גישה מסוכנת, לעומת הגישה שהיתווה ביהמ"ש העליון לראשונה בפרשת גנימאת (דנ"פ 2316/95), לפיה

"חוק מן העבר יבוא אלינו שמור כמות שהוא, ראשו על כרעיו ועל קרבו. ... אך מובן הוא, כי לאחר היות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ניתן לשנות פירושו של חוק מן העבר ללא כל זיקה לחוק היסוד אם ניתן היה לשנות את הפירוש גם בעבר, לפני היות חוק היסוד",

וכן גם

"חוק ישן" יש לפרש "ברוח ההוראות שבחוק היסוד ... הדבר מתחייב כמסקנה פרשנית בגדריו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו גם בלא הוראה מפורשת".

ובמילותי שלי: שופט אשר היה רשאי, בעבר, לתת לחוק כלשהו פירוש הנותן משקל רב יותר לכבוד האדם וחירותו, אבל היו לו "עכבות נפשיות" עכשיו הוא יכול לעשות זאת בשקט נפשי מוחלט.

ועכשיו תגיד לי, שמחה רוטמן מה הפסול בכך, והאם אתה בעד, או נגד, "פרשנות דווקנית/דווקנית להחריד"?

אמרתי כי גישתה של השופטת ענת ברון היא אכן גישה מסוכנת, לעומת הגישה שהיתווה ביהמ"ש העליון לראשונה בפרשת גנימאת, אבל אין לכך שום קשר לאקטיביזם השיפוטי, אלא לתרבות השפיטה הקלוקלת, בה השופטים מרשים לעצמם להשתין על טענות בעלי-הדין, על הראיות המוגשות להם, וגם על החוק לפעמים כגנבים-בלילה, אבל יותר ויותר ממרומי המקפצה, וללא בושה.

זאת, חברי שמחה רוטמן, הבעיה האמיתית.

זאת הבעייה האמיתית, אבל קשר-השתיקה עתיק-היומין סביבה הוא מקיר-אל-קיר מקצה ה"סמול" ועד שולי הימין, וזה כולל גם את כל שרי המשפטים מאז פרוץ המדינה ועד היום.

וגם את לשכת עורכי-הדין.

וגם אותך עו"ד שמחה רוטמן.

זה כולל את כולכם, אשר מתבכיינים כאשר הבג"ץ פוסק בניגוד לטעמכם הפוליטי, ורוקדים על הגגות כאשר הוא פוסק לטעמכם הפוליטי.

אכן, עיקר ההתנפלות על האקטיביזם המדומה הזה בא מהימין הפוליטי, משום השמאלנות (ה"סטטיסטית", לפחות: ראו להלן בקשר לדו"ח רגבים) של האקטיביזם הזה, אבל כאשר דורכים לו על היבלות הפוליטיות, גם השמאל יודע להתבכיין על כך. גזרו ושמרו לימים אחרים, ותזכרו שאני אמרתי.

כאשר ביהמ"ש מפרש את פיסקת ההגבלה כך שהיא מאפשרת לו לבקר גם את חוקי הכנסת, אין לי כל בעייה עם זה, משום שהדבר ניתן לתיקון ע"י הכנסת עצמה.

אין לי כל בעייה עם זה, אם הפרשנות הזאת נעשית בתום-לב.

אכן, בעניין פס"ד בנק המזרחי היו ויש לי טענות נגד השופטים, אבל חוסר תום-הלב שאני מייחס להם שם נוגע לכך שהם גנבו מהציבור זמן שיפוטי יקר לצורך הערת-אגב קולוסאלית, בת למעלה מ-300 עמודים, שכל מטרתה הייתה "לגנוב תור" בדפי ההיסטוריה (וראו, לעניין זה, גם: על תרבות השפיטה: מה עושה השופט מגן אלטוביה עם הזמן השיפוטי?).

העובדה ששופט זה או אחר "מותחים" את הפרשנות על פי האג'נדה האישית שלהם עדיין אינה אומרת, כשלעצמה, שהם עושים זאת בחוסר תום-לב, ואם יש למישהו טענות כנגד ה"אקספנסיוניזם" של אהרן ברק, צריך לזכור שהוא נקרא "מנכ"ל המדינה" עוד בתקופתו כיועץ המשפטי לממשלה, כי הוא מונה כשופט ביהמ"ש העליון בתקופתה של ממשלה ימנית (ממשלת בגין הראשונה), כי חוקי היסוד אשר היו הגפרור שהצית את המהפכה השיפוטית הועברו ע"י הממשלה הכי ימנית שהייתה לנו ממשלת יצחק שמיר, וכי כאשר מינו את אהרן ברק כשופט ביהמ"ש העליון כבר ידעו שהוא יישב שם 28 שנים מהן 11 שנים כנשיאו.

ובחזרה אל השופטת ענת ברון: כמצוטט לעיל, מפי רוטמן, היא אמרה:

הוראת שמירת הדינים היוותה מעין פשרה פוליטית שאפשרה את הנעתה של מהפכה חוקתית בישראל. ואולם לא מן הנמנע כי תגיע העת שבה לא יעמוד לה עוד כוחה של הוראת שמירת הדינים לבלום תהליכים חוקתיים, ובפרט את בחינת התאמת דיני המעמד האישי למציאות בת ימינו ולפסיפס החברתי-תרבותי-דתי שממנה היא מורכבת. ביקורת שיפוטית מעין זו כבר הביאה להכרה בנישואים בין זוגות בני אותו מין במדינות רבות ברחבי העולם. ואולם לעת הזו, אין לי כאמור אלא להצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

והגם שאני בעד "התאמת דיני המעמד האישי למציאות בת-ימינו", וכו', והגם שאני מוכן למתוח עד קצה היכולת את פרשנות הדין הקיים, לבוא ולומר כאשר יתחשק לי אני אצפצף לא רק על הוראת-חוק, אלא גם על הוראה שבחוק-יסוד זה בלתי-נסבל.

אני לא מכיר את השופטת ענת ברון, אין לי שום "חשבונות" איתה לא אישיים ולא ציבוריים מעולם לא הופעתי בפניה וגם ספק אם ראיתיה אי-פעם, אבל לאור דבריה אלה צריך להעיף אותה מהשפיטה, לאלתר.

לא, זה לא "התערבות בעצמאותו השיפוטית של השופט" עצמאות שאני תומך בה הרבה יותר ממה שמוקירי-זכרי סבורים אלא בהכרזתו של שופט בדבר נאמנותו לדבר המחוקק.

ודוקו: אם שופט, בפסק-דין, מפרש את סעיף "שמירת הדינים" (או כל הוראת-חוק אחרת) כהוראת-חוק "מיושנת" אשר "לא עומד לה עוד כוחה" זה עדיין בגדר העצמאות השיפוטית (אפילו אם זה שטות) אותה אנחנו חייבים לסבול, ואת פירותיה הבאושים ניתן, כאמור, לתקן בדרך של חקיקה (ובמקרים המתאימים אפילו ע"י חקיקה רטרואקטיבית), אבל כאשר שופט משפיך את זה בהערות-אגב שאין ולא-כלום בינן לבין התבטאויות מחוץ לתפקיד השיפוטי זה כמו כל התבטאות פרטית בין בשיחת-רעים, בין בהרצאה פומבית.

בשביל זה קיים סע' 7(4) לחוק יסוד: השפיטה, אשר מאפשר להדיח שופט גם על דברים שאין בהם רבב התנהגותי.

עו"ד שמחה רוטמן, עזוב לרגע את מלחמותיך הגדולות וחסרות-הסיכוי בשלב הזה ונהל מלחמה נקודתית נגד השופטת הזאת. בנושא הזה אני איתך למרות שאני, מנימוקים לא-פוליטיים, תומך בפרשנות ה"אקטיביסטית" לפיסקות ההגבלה, ולמרות שאני גם בעד "התאמת דיני המעמד האישי למציאות בת ימינו ולפסיפס החברתי-תרבותי-דתי שממנה היא מורכבת".

כפפה לרגליך, עו"ד שמחה רוטמן.

והלאה:

האקדח שהניחה השופטת ברון על השולחן במערכה הראשונה לפני כשבועיים, כבר הספיק לירות בפסק הדין בעניין שלילת התושבות לאנשי החמאס, אך לכך נגיע בהמשך.

וכפי שנראה בהמשך, אולי אפשר היה לייחס את תפקיד ה"אקדח" לפס"ד הגופות שעליו דיברנו לעיל (אם הוא היה ניתן קודם לכן), אבל, כמו שהסברתי לעיל, פס"ד הגופות אינו שייך לעניין התערבות ביהמ"ש בחוקי הכנסת, אלא לפרשנות של חוק שניתן לפני חוקי היסוד "ברוח" חוקי היסוד וחל עליו סעיף "שמירת הדינים" כל עוד ניתן היה להגיע לאותה הפרשנות גם בלי "רוחו" של חוק היסוד.

והלאה:

הפסקה מתודית: יום ההולדת של השליט העליון

שטף פסקי הדין הנסקר כאן נובע מפרישתו של השופט רובינשטיין, שהכריחה את בית המשפט העליון "לנקות שולחן". על פי סעיף 15(א) לחוק בתי המשפט: "שופט שהחל בדיון ויצא לקיצבה או פרש, יהיה מוסמך לסיים את הדיון תוך שלושה חדשים מיום היציאה לקיצבה או הפרישה".

השופט רובינשטיין, שהיה שופט ותיק ומשנה לנשיאת העליון, הגיע לגיל שבעים לפני שלושה חודשים, ובשבוע שעבר תם המועד שבו היה ניתן לפרסם פסקי דין בהשתתפותו.

טוב, אני כבר תקפתי מזמן, ובחריפות, את שלושת "חודשי האקסטרא" האלה, אבל בלי ה"אקסטרא" הזה היה "ניקוי השולחן" מתבצע שלושה חודשים קודם. אם רוטמן רוצה לבטל כליל את חובת הפרישה בגיל מסויים שיגיד את זה במפורש, ואם הכנסת תקבל את עמדתו הוא עו"ד יקלל את יומו (ואני אעזור לו בכך, בהתנדבות גמורה).

מכל מקום, אין לכך שום קשר לאקטיביזם השיפוטי.

והלאה:

גם כלת פרס ישראל פרופ' רות גביזון תמהה על הצטברות הפסיקה, ובדף הפייסבוק שלה כתבה: "לא ברור למה היה צורך לרכז כל כך הרבה פסיקה רגישה דווקא בתקופה כה קצרה… מועד פרישתו של רובינשטיין היה ידוע". גביזון ציינה עוד בנוגע לרובינשטיין, כי "למרות היותו דתי ושמרן בעניינים מסוימים, הוא אחד השופטים האקטיביסטיים ביותר שישבו בבית המשפט העליון. נזכיר שהוא היה זה שהוביל (פעמיים) את האקטיביזם נגד מתווה הגז, והיה אקטיביסטי למדיי גם בענייני דת ומדינה".

יש לי הרבה כבוד לרותי גביזון, והיא אפילו קיבלה ממני שני שיעורי נהיגה בקטנוע (במקצועי הקודם), אבל אם המחוקק לא היה קובע את שלושת חודשי האקסטרא, אותו "ריכוז פסיקה" היה נעשה בחודשים הקודמים ליום הולדתו השבעים של כל שופט ושופט, ובאופן אופרטיבי כל שופט היה מפסיק לקבל תיקים חדשים כמה חודשים לפני כן, ותהייתה של גביזון ("לא ברור למה היה צורך לרכז כל כך הרבה פסיקה רגישה דווקא בתקופה כה קצרה… מועד פרישתו של ... היה ידוע") הייתה נשארת כשהייתה.

חוץ מזה, העובדה שהדברים נאמרו מפי כלת פרס ישראל אינה מעלה ואינה מורידה, משום שכל טכנאי-ייצור מתחיל היה אומר בדיוק את אותו הדבר.

מדוע "לרכז כל כך הרבה פסיקה רגישה דווקא בתקופה כה קצרה"?! משום שלכל שופט יש "עיניים גדולות" בכל הנוגע ל"חותמו על חולות ההיסטוריה", ולכן הוא מקבל על עצמו תיקים מעבר ליכולתו, וכאשר המסך עומד לרדת עליו, הוא משתדל לגמור מהר, כדי "לרוץ ולספר לחבר'ה".

התופעה הזאת קיימת גם אצל שופטים "ליברלים" וגם אצל שופטים "שמרנים", וכאמור לעיל, אין לה דבר וחצי דבר עם האקטיביזם השיפוטי.

אלא מאי? כאשר נגמרים הנימוקים, מתחילים לקושש מן הגורן ומן היקב כל נימוק אפשרי ובלתי אפשרי.

ואגב, אם כורכים יחד את "היותו דתי ושמרן בעניינים מסוימים" עם "אחד השופטים האקטיביסטיים ביותר שישבו בבית המשפט העליון", הרשו לי להזכיר את מה שאמרתי לא פעם: מי שחושב שע"י בחירתם של שופטים "שמרנים" יבוא הקץ לאקטיביזם השיפוטי, שישכח מזה, משום שאף שופט ויהא זה השמרן ביותר לא יוותר על ה"צעצוע" הזה היכולת והכוח להעביר את חוקי הכנסת תחת שרביט הביקורת השיפוטית שלו.

ע"ע חוק גרוניס.

והלאה:

המחשבה שלפיה מדינה צפויה לעבור שינויים חוקיים ומשטריים בהגיע אחד השליטים לגיל מסוים, מטרידה ביותר. מדינות טוטליטריות ידועות בחשיבות שהן מייחסות ליום ההולדת של השליט העליון, אולם זה איננו מאפיין של מדינה דמוקרטית.

ואני שואל מה הקשר: האם עו"ד רוטמן מבקש לשמר (או, אם תמצי, לשמרן) תפיסות ארכאיות גם אחרי שהשליטים יגיעו "לגיל מסויים", וגם אחרי מותם? האם רוצה הוא להחזיר אותנו במנהרת הזמן עד לתקופה בה היו בני המשפחה "רכושו" של אבי המשפחה, והוא היה רשאי לקטול את אשתו ואת ילדיו "על פי שקול דעתו"?

או, אולי, הוא מבקש לבטל את גיל הפרישה, כך שלא יהיה אפשרי להחליף את הרובינשטיינים למיניהם, גם לא באחרית הימים ואף לא אחרי מותם?

והלאה:

ללא סמכות

חודש ספטמבר החל בפסק דין בעניין התקציב הדו-שנתי. כאן מדובר בעתירה נגד לא פחות מאשר חוק יסוד. חוק יסוד 'משק המדינה' קובע שתקציב המדינה ייקבע בחוק ויהיה לשנה אחת. אולם בשנים האחרונות הממשלה הייתה מעוניינת לנסות תקציב דו-שנתי, המאפשר לדעתה תכנון לטווח ארוך יותר. לתקציב כזה יש גם יתרונות בצמצום הסחר-מכר הפוליטי המוכר סביב קבלת התקציב, שכן זה קורה אחת לשנתיים ולא כל שנה. מנגד, התקציב הדו-שנתי מפחית את יכולתה של הכנסת להביע אי אמון בממשלה, שכן אי-קבלת תקציב בכנסת כמוה כהבעת אי אמון בממשלה.

מאז שנת 2009 התקציבים הם דו-שנתיים, לאחר שהכנסת מעבירה בהוראת שעה תיקון לחוק יסוד המאפשר זאת. אך לא עוד. בית המשפט, בהובלתו של רובינשטיין, קבע כי חקיקת חוק יסוד בעניין התקציב הדו-שנתי בהוראת שעה היא "שימוש לרעה" בסמכות הרשות המכוננת. התוצאה המשפטית היא "התראת בטלות", האומרת למעשה שהכנסת מנועה מלחוקק חוק יסוד שכזה בעתיד, ואם יהיה חוק כזה, העתירה שתוגש נגדו ככל הנראה תתקבל.

אופפההה!!!

ראשית מהו הדין אם הכנסת תקבע תקציב ל-2000 שנה? זה בסדר, לשיטתו של רוטמן? האם אין גבול להפקרותו של המחוקק? האם עדיף שבמקום המהפכה השיפוטית תהיינה לנו מהפכות-המונים, עם שפיכות דמים מהפכות בהם ההמונים יעלו גם על ביהמ"ש העליון וגם על הממשלה והכנסת?

ושנית כאשר מדובר על "שימוש לרעה" מדוע שלא יוקם מנגנון למנוע את זה? תארו לעצמכם שהממשלה מגישה לכנסת הצעת-חוק אשר מפחיתה דרמטית את מסיהם של חברי הממשלה, מעלה את המסים על כל הציבור כדי לכסות את הגירעון, וכופה משמעת קואליציונית על הח"כים ממפלגות הקואליציה (אחרת לא יתנו להם להתמודד בפריימריז של המפלגה בבחירות הבאות).

האם זה צריך לעבור ללא מנגנון-פיקוח מתאים?

ולהזכירכם: מנגנון הפיקוח שאני מדבר עליו אמור להיות מורכב משופטים ישרים-כסרגל, ונטולי אוריינטציה פוליטית, ואם הם לא כאלה הוציאו השופטים ונדעם!

והלאה:

השאלה הבסיסית שבית המשפט נמנע מלשאול את עצמו היא מה מקור הסמכות שלו להחליט עבור הרשות המכוננת את גבולות סמכותה, שהרי כל סמכותו של בית המשפט נובעת מחוק יסוד 'השפיטה', שנקבע על ידי אותה רשות מכוננת? את השאלות הללו מכסה רובינשטיין במלל רב ובמשפט משווה, שבו הוא מפנה אותנו לשתי מדינות נאורות, טורקיה ובנגלדש, לא פחות.

אוקיי, לכך כבר התייחסתי לעיל, שבית המשפט הוא הפרשן המוסמך של הדין, ואם המדינה סבורה שהוא חרג מסמכותו שתצפצף על הפסיקה שלו בגלוי ובמוצהר, ממרומי המקפצה.

חוץ מזה, בפס"ד בנק המזרחי שרוטמן תוקף אותו מלמעלה למטה ובכיוון ההפוך, מימין לשמאל (אבל לא בכיוון ההפוך), וגם באלכסון, לכל הכיוונים, השופטים שואלים את עצמם את השאלה הזאת לאורך יותר מ-300 עמודים, ואתה אומר שהם "נמנעו מלשאול את עצמו היא מה מקור הסמכות שלהם"?!

נו, באמת ...

יחד עם זאת, אם אתם לוחצים אותי אל הקיר, ומבקשים ממני בסיס מוצק בחוק של הכנסת עצמו, אתן לכם גם את זה.

סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, זה לשונו:

סמכות נגררת

76. ​​ הובא ענין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור הענין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו ענין אף אם הענין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר.

מזה אנחנו למדים כי בשאלות "נגררות" להליך שבסמכות ביהמ"ש, גם אם מלכתחילה הן אינן בסמכותו.

כך, למשל, אם אישה יהודיה תובעת מזונות מאיש יהודי, וטוענת שהוא בעלה, והנתבע טוען שהיא אינה אשתו למרות שהנושא, כשלעצמו, אינו בסמכותו, בית המשפט ישמע ראיות וטענות ויפסוק בדבר, אבל פסיקתו תהייה תקפה רק לצורך הליך המזונות, ואם בעתיד תתעורר השאלה בביה"ד הרבני זה ידון בה מחדש.

והוא הדין כאשר בית משפט דן בהליך שבסמכותו, ואגב הדיון שבסמכותו הוא נדרש להחליט אם חוק של הכנסת עומד בתנאיה של פיסקת ההגבלה", הוא מוסמך לדון בכך "לצורך אותו עניין" בלבד, ואם הוא פוסק שהוא אינו תקף, הוא לא "מבטל" אותו אלא רק "פוסק הלכה" לפיה החוק בטל.

מה ההבדל? ההבדל הוא שאם, בעתיד, ביהמ"ש יגיע למסקנה הפוכה, הוא לא "יחוקק" אותו מחדש (אין מחלוקת שהוא לא מוסמך לכך) אלא רק יפסוק הלכה העומדת בסתירה להלכה קודמת הכל על פי עקרונות התקדים המחייב והתקדים המנחה, אשר נקבעו בסעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה.

ברור לי שהקונסטרוקציה הזאת אינה נקייה מספקות, אולם בכל מקרה ביהמ"ש הוא הפוסק המוסמך בכל שאלה משפטית כולל השאלה אם הוא מוסמך (והכל, כמובן, בכפוף לערעור אם ישנה ערכאת ערעור מעליו).

והלאה:

בפסק הדין בעניין התקציב הדו-שנתי נאמר במפורש כי בית המשפט העליון אינו רואה בתיקון לחוקי יסוד סוף פסוק. מבחינתו תחוקק הכנסת כרצונה, תכונן חוקה כהבנתה, אולם בית המשפט העליון, מכוח סמכות שאיש לא העניק לו, יבדוק את התיקונים לגופם, ישקול את התאמתם לתפיסת עולמו, ורק אז יאשר או יפסול את חוק היסוד.

על מה שנאמר בהערות-אגב דעתי ידועה (להרוג אותן כשהן עו"ד קטנות), אבל לעניין הסמכות עצמה כבר עמדתי לעיל, וכעת נשאלת רק השאלה מה לעשות כאשר ישנה טענה לחוסר סמכות ואין שום ערכאת ערעור מעליו.

במקרה כזה, בעיקר אם הממשלה סבורה שבית המשפט פעל ללא סמכות, היא רשאית לצפצף על פסיקתו, אין שום גורם שיאכוף עליה את הציות לפסק הדין, והנושא יעבור למישור הציבורי, על כל ההשלכות הנובעות מכך הכל כפי שתיארתי במאמר על קבורתו הזמנית של נוסח החוק נאום-תשובה לנפתלי בנט.

והמסקנה: מי שטוען כי ביהמ"ש פעל ללא סמכות שיפנה את חיציו ואת זעמו לא אל בית המשפט, אלא אל הממשלה אשר מצייתת לו.

הלאה:

אחרי פסיקה כזו היה נראה שקשה למצוא פסיקה שתדגיש יותר את האיום שמציב ​​ בית המשפט העליון על החוק ועל הדמוקרטיה הישראלית, אולם בשבוע השני של ספטמבר הצליח בית המשפט העליון להוציא מתחת ידו שתי פסיקות כאלה.

אז לא, ממש לא.

כאשר בית המשפט קובע שחוק של הכנסת בטל וחסר תוקף, יכול להיות שהוא פוגע בדמוקרטיה, ויכול להיות שהוא דווקא מגן עליה, אבל זה מצריך דיון נפרד בכל פסק דין.

כך, למשל, אם המחוקק יקבע כי בעבירות תעבורה על הנאשם להוכיח את חפותו ובית המשפט קובע שהחוק הזה אינו "חוקתי" הוא לא פוגע בדמוקרטיה, אלא ד