בג”צ 428/86, ברזילי ואח’  נ’ ממשלת ישראל ואח’ – סמכות נשיא המדינה לחון עבריינים שלא הורשעו

 

קישור מקוצר: https://www.quimka.net/56193

בג”צ מס’ 429/86 בג”צ מס’ 431/86

בג”צ מס’ 446/86 בג”צ מס’ 448/86

בג”צ מס’ 463/86בשג“צ מס’ 320/86

יצחק ברזילי, עו”ד

נגד

.1ממשלת ישראל

.2היועץ המשפטי לממשלה

3- .6פלונים     בג”צ 428/86

.1יוסי שריד, חבר-כנסת

.2דדי צוקר, מזכ”ל ר”צ

.3ר”צ – התנועה לזכויות האזרח ולשלום

.4שולמית אלוני, חברת-כנסת

.5רן כהן, חבר-כנסת

נגד

.1שר המשפטים

.2היועץ המשפטי לממשלה

.3מפכ”ל המשטרה

.4מ”מ ראש הממשלה ושר החוץ

5- .8פלונים    בג”צ 429/86

.1משה מרוז, עו”ד

.2דוד יפתח, עו”ד

נגד

.1שר המשטרה

2- .5פלונים    בג”צ 431/86

אמנון זכרוני, עו”ד

נגד

.1מפכ”ל משטרת ישראל

.2היועץ המשפטי לממשלה

.3שר המשפטים

.4ראש שירות הבטחון הכללי

 

.5עוזר ראש שב”כ מס’ 1

 

 

.6עוזר ראש שב”כ מס’ 2 .7עוזר ראש שב”כ מס’ 3

.8מ”מ ראש הממשלה ושר החוץ  בג”צ 446/86

.1ד”ר יוסף מ’ אדרעי

.2ד”ר חנינה בן מנחם

.3ד”ר ברוך ברכה

.4ד”ר מרים גור-אריה

.5ד”ר קנת מן

.6ד”ר אשר מעוז

.7ד”ר סיליה פסברג

.8ד”ר מרדכי קרמניצר

.9פרופ’ דוד קרצ’מר

.10ד”ר אריאל רוזן-צבי

.11ד”ר יורם שחר

.12פרופ’ מנחם שיפמן

נגד

.1מפכ”ל המשטרה

.2שר המשפטים

.3ראש שירותי הבטחון הכללי ו- 3אח’ מבין עובדי השב”כ

בג”צ 448/86

.1מחמד עבדללה אבו ג’מעה

.2שחדה חוסיין אבו ג’מעה

נגד

.1ממשלת ישראל

.2שר המשטרה

.3היועץ המשפטי לממשלה בג”צ 463/86

עזריאל ברק

נגד

.1יוסף שריד

.2דדי צוקר, מזכ”ל ר”צ

 

 

 .3ר”צ – התנועה לזכויות האזרח ולשלום

.4שולמית אלוני, חברת-כנסת

.5רן כהן, חבר-כנסת

.6שר המשפטים

.7היועץ המשפטי לממשלה

.8מפכ”ל המשטרה    בשג”צ 320/86

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

 [30.6.86, 20.7.86, 6.8.86]

לפני הנשיא מ’ שמגר, המשנה לנשיא מ’ בן-פורת והשופט א’ ברק

 

 

חוק-יסוד: נשיא המדינה, ס”ח תשכ”ד 118, סעיפים 11(ב), 12, 13(א), 26(א) – חוק המעבר, תש”ט-1949, ס”ח 1, סעיף 6– דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, חא”י כרך ג’, (ע) 2738, (א) 2569, סימן 16– הצעת חוק-יסוד: נשיא המדינה, ה”ח תשכ”ד 136– חוק העונשין, תש”ז-1977, ס”ח 226, סעיפים 4, 7, 8, 10(ד), 49(ד) – פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ”ט-1969, נ”ח 284, סעיף 3(3) – פקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל”א-1971, נ”ח 390, סעיף 3– פקודת הפרשנות [נוסח חדש], נ”ח 2, סעיף 1(המונח “עבירה”) – פקודת חנינה כללית, תש”ט-1949, ע”ר תוס’ א 173, סעיף 2– חוק החנינה, תשכ”ז-1967, ס”ח 82, סעיף 5– הצעת חוק החנינה, תשכ”ז-1967, ה”ח 160– חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ”ב-1982, ס”ח 43, סעיפים 58, 59, 60, 61, 63, 64, 93, 149(5), 149(9), 231, 232, 242– הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס’ 6), תשמ”ה-1984, ה”ח 30– חוק סדר הדין הפלילי, תשכ”ה-1965, ס”ח 161– פקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה עפ”י כתב האשמה), חא”י כרך א, (ע) 446, (א) 471, סעיף 59– פקודת שיפוט בתי­משפט השלום, 1939, ע”ר תוס’ 1, (ע) 115, (א) 139, סעיף 18– חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ”א-1981, ס”ח 322, סעיפים 11(א), 16(ג) – חוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום, שכ”ה-1965, ס”ח 279– פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור), 1943, ע”ר תוס’ 1, (ע) 32, (א) 44­חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ”ד-1984, ס”ח 195, סעיף 32(א) ­פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח-1948, ע”ר תוס’ א 1, סעיף 14– חוק האזנת סתר, תשל”ט-1979, ס”ח 118, סעיף 6(א) – פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל”א-1971, נ”ח 421, סעיף 44(א) – פקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ”ט-1969, נ”ח 312, סעיף .1

 

מיני-רציו:

* משפט חוקתי – הפרדת רשויות – משמעותה

* משפט חוקתי – זכויות הפרט – חזקת חפות

* משפט חוקתי – חנינה – חנינה אידיווידואלית

* משפט חוקתי – כניסה לישראל – גירוש

* משפט חוקתי – נשיא המדינה – סמכויותיו

* משפט חוקתי – שלטון החוק – משמעותו

* משפט חוקתי – שלטון החוק – פירושם

* משפט מינהלי – בגץ – זכות עמידה

* משפט מינהלי – רשות מוסמכת – נשיא המדינה

* פרשנות – דין – כללי פרשנות

* פרשנות – מונחים – לחון עבריינים

 

העתירות נסבו על החלטתו של נשיא המדינה לחון את ראש שירות הביטחון הכללי ושלושה מעובדי השירות מכל העבירות המיוחסות להם והכרוכות בפרשה המכונה “אוטובוס 300“. ההחלטה ניתנה מכוח האמור בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, לפיו נתונה הסמכות לנשיא המדינה “לחון עבריינים” ולהקל בעונשים על-ידי הפחתתם או המרתם.בעתירות נדונה השאלה, אם הסמכות האמורה “לחון עבריינים” כוללת גם את הכוח לחון את מי שטרם הורשע בדינו.

 

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:

א. (1) לנשיא המדינה הסמכות להעניק חנינה גם לפני הרשעה בדין.

(2) העובדה, שהביטוי “לחון עבריינים” אשר בסעיף 6לחוק המעבר, תש”ט-1949, ובסעיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה, שבא אחריו, נתפרש על-ידי בית המשפט העליון ככולל גם חנינה­לפני-הרשעה ולא תוקן לאחר מכן על-ידי המחוקק, תרמה לכך, שההשקפה, שבוטאה בפסקי הדין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60 [3], אומצה בתור זו המקובלת.

(3) המועד הסביר, בו היה מקום לתקן את הכתוב ולהצר סמכות, אם מישהו סבר כי הפרשנות הקיימת אינה רצויה, היה בעת שהנוסח המגדיר את סמכות החנינה בחוק- יסוד: נשיא המדינה הובהר בנקודה אחרת. אם הסמכות נותרה על כנה בתחום הנוגע לענייננו, משמע, כי הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, שהיו עדות לדברים שנאמרו בד”נ 13/60 [3], בו נפרשה על-ידי שופטי הרוב יריעה רחבה באשר להיקף הסמכות ולתחומיה, לא סברו, שיש לשנות את המצב המשפטי.

ב. (1) סיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה נוקט את המלים “לחון עבריינים”, אך המונח “עבריין” אינו מוגדר בחוק-יסוד: נשיא המדינה או בחוק העונשין, תשל”ז-.1977

(2) לפי פשוטו של מקרא, עבריין הוא מי שביצע מעשה המוגדר כעבירה, ואין בביטוי כשלעצמו כדי ללמד, שהמחוקק אינו נוקט לשון “עבירה” ו”עבריין” אלא לגבי מי שכבר הוכח לגביו בהליך פלילי חלוט, שנסתיים בהרשעה, כי עבר עבירה.

(3) לפי תפיסת היסוד המשפטית שלנו כל אדם הוא בחזקת זכאי כל עוד לא הורשע בדינו, אך כלל גדול זה עניינו בזכויות ובחובות של הפרט מול הערכאה השיפוטית ומול כל רשות וכל פרט אחר, אך אין בכך כדי ללמד בהכרח על כל שימושי הלשון האפשריים במונח תיאורי, אשר אותו נוקטים בחקיקה בשלל של הקשרים ובזיקה למיגוון של נסיבות, שעניינן בפלילים ובכל הכרוך בכך.

(4) ניתן ללמוד על-פי הבחינה המתמקדת בנוסח של הוראת החוק, י השימוש במונחים “עבירה” ו”עבריינים” יכול שיפנה – לפי העניין וההקשר – אל המעשה או אל המואשם או החשוד בביצועה של עבירה ולאו דווקא להרשעה או למי שהורשע כבר.

(5) גם מכוח ההיקש נובע מהאמור בפקודת חנינה כללית, תש”ט-1949, ובחוק החנינה, תשכ”ז-1967, כי הביטוי “עבריין” בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה מכוון גם למי שמיוחסים לו מעשה, ניסיון או מחדל פליליים ולאו דווקא למי שכבר הורשע באחד מאלו.

(6) אין לפרש את המונח “עבריין” בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה כמתייחס רק אל מי שהורשע בדינו.

ג. (1) (בעקבות ד”נ 13/60 [3]) סמכות החנינה של נשיא המדינה אמנם ראשונית היא ועצמאית מכוח דבר-חקיקה ישראלי, אולם, על-פי תכליתה החקיקתית ולמענה, היא עוצבה בהתאם למתכונת

 

האנגלית והאמריקנית, אשר שימשה לה אב-טיפוס. כפועל יוצא מכך המסקנה הייתה,כי סמכות הנשיא היא שוות היקף לסמכותם של מלך אנגליה או של נשיא ארצות- הברית.

(2) אין להסיק מהאמור, כאילו שבויים אנו בידיה של מורשת חוקית וחסרים כוח לעצב את העקרונות החוקיים שלנו; הצורה החוקתית הייתה מעיקרה ולכל אורך הזמן עצמאית ונותרה כזאת.

(3) משאימצה הכנסת בחוק המעבר ובחוק-יסוד: נשיא המדינה דרך נבחרת, אשר באמצעותה ביקשה להשיג תכלית חקיקתית מסוימת והיקף סמכויות בעל מהות, ראוי גם, ששינוי מהותי כלשהו לא יישלט על-ידי אירועים חולפים, ויהיו סוערים ככל שיהיו, אלא ינבע מדיון ומעיון חוקתיים מסודרים. אם יוחלט על כך, מתחייבת קבלת כל שינוי בדרך הראיה להוראה חוקתית, המעוגנת כבר עת רבה יחסית, היינו בדרך החקיקה.

ד. (1) סמכות החנינה לא נתבטלה או נצטמצמה עקב היווצרותה של הסמכות לעכב הליכים; זו נתקיימה מעיקרה לצד סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 122, והייתה קיימת, כאשר המחוקק הישראלי הרחיב את סמכות החנינה בחוק המעבר ובסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה; ודברי הפרשנות לסמכות החנינה, כפי שעלו מתוך פסקי הדין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], באו על רקע קיומה של הסמכות לעכב הליכים ולא אחריה.

(2) אין לראות בסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה סמכות מינהלית. המדובר הוא בהליך בסדרי הדין הפליליים הכרוך בהפעלת שיקול­דעת בעל אופי מעין-שיפוטי. תכליתה של הסמכות היא לייחד לנושא תפקיד, העומד בראש התביעה הכללית, את הסמכות להפסיק הליכים פליליים, תוך שמירת האפשרות לחדשם תוך זמן נתון.

(3) קיימים הבדלים ונקודות שוני בין סמכות החנינה לפני הרשעה של נשיא המדינה לבין סמכותו של היועץ המשפטי לעכב הליכים.

ה. (1) הקבלה או כפילות שבחקיקה אינן מבטלות חוק קיים או סמכות קיימת.

(2) תוקפה של הוראת חוק אנו מתבטל עקב אי השימוש בה או עקב שימוש מועט בה.

(3) ביטול מכללא של חוק יכול שינבע מהוראות הסותרות זו את זו בתוכנן; קיומן של שתי רשויות מוסמכות מקבילות אינו בגדר סתירה.

(4) בעניין עיכוב ההליכים ובחנינה לפני הרשעה, אין בעצם ההקבלה כדי להביא לפרשנות, המבטלת את קיומה של אחת משתי המערכות: האחת היא סמכות שבסדרי דין, והאחרת היא בין הסמכויות של מי שעומד בראש המדינה, אשר לו הוקנו סמכויות אשר מעיקרן ולפי עצם טיבן חופפות בתוצאותיהן – במידה זו או אחרת – את מעשיהן בכוח או בפועל של רשויות שלטוניות אחרות. המדובר במהויות משפטיות שונות, ואין אחת מבטלת את רעותה.

(5) ביטולה של סמכות חוקתית מן הראוי שייעשה אחרי שיקול נאות, בגלוי, ביודעין ובדרך החקיקה. שלטון החוק גם ייצא נשכר מכיבוד הוראות חוקתיות ומאימוץ גישה ההולמת את מעמדן, אשר ביטויה בין היתר, הוא באופן הטיפול בשינוין או בביטולן.

(6) סמכות הנשיא, כפי שנתפרשה בפסקי הדין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], שרירה וקיימת, כל עוד לא נתבטלה על-ידי הכנסת. בנסיבות דנן, הייתה החלטת החנינה במסגרת סמכותו הפורמאלית של נשיא המדינה.

 

 

ו. (1) חנינה, בדרך כלל, אינה חוליה טבעית נוספת במהלכן של הפעולות השיפוטיות, אלא מן הנכון שתשמש אך ורק לנסיבות יוצאות דופן, בהן נתחדש, מאז תום ההליכים המשפטיים, דבר מהותי, שיש בו כדי להצדיק את שינויה של ההכרעה השיפוטית.

(2) סמכות החנינה-לפני-הרשעה אינה אלא אמצעי נדיר וקיצוני, אשר הושאר בידי הנשיא כסמכות חוקתית שיורית, בעלת אופי של שסתום ביטחון.

(3) רק נסיבות, שבהן צפוי נזק כבד לעניין שאין לו כל פתרון סביר אחר, ואשר בעל הסמכות רשאי לשוותו לנגד עיניו, יכולות להתיר סטייה מן הריסון המהותי המתחייב בשימוש בסכות, ורק לצורך מקרים חריגים נשמר קיומה של הסמכות, בגדר מעין­סמכות- שיורית.

ז. (1) (אליבא דנשיא מ’ שמגר): (1) שלטון החוק צריך שיהיה לו ביטוי מוחשי ויום-יומי בעצם קיומם של הסדרים נורמאטיביים מחייבים בהפעלתם הלכה למעשה כלפי כולי עלמא, בהגשמת חירויות היסוד, בהקפדה על השוויון וביצירת אווירה כללית של אמון וביטחון; שלטון החוק, האינטרס הציבורי והגישה הממלכתית אינם מושגים סותרים או מתנגשים, אלא הם משולבים זה בזה.

(2) גם הביטחון הלאומי נשען על שלטון החוק, הן בשמשו להבטחת הסדרים הפנים-מדינתיים והן כעזר ביצירת הכלים המאפשרים התמודדות עם גורמים עוינים.

(3) שלטון החוק אינו יכול לפעול באופן תקין, אם אין בידיו ידיעה מלאה על הנעשה בתחומים אשר עליהם הוא מופקד, אך אין הכרח, שכל אחד יידע את הכול; יש נסיבות ויש סוגי נושאים ופרטים, שאף קביעתם נשענת על החוק, בהם שמורה הידיעה רק למעטים. ככל שהנושא חשוב וחיוני יותר, גם חשוב וחיוני שיהיו ידיעה והכרה של הנתונים בידי הגורם הנושא באחריות הממלכתית.

(4) ממשל תקין בנוי על כושר ההחלטה, ואין הכרעה נבונה ושקולה בלי שתקדם לה ידיעת הנתונים; סדרי שלטון תקינים יוצרים אפשרויות פתוחות ומגוונות לקבלת מידע, לקיום בקרה מתמדת ולמעקב אחרי קיום ההוראות, אך אין נסיבות, בהן יכולה רשות שלטונית, האחראית לתחום מוגדר, להימנע כליל מבדיקתו של נושא, אשר יש לו השלכה על יכולת ההחלטה והתפקיד שלה ושל הגורמים אשר עליהם היא מופקדת ועל אחריותה כלפי הציבור כולו.

ח. (1) במתן החנינה פעל הנשיא במקרה דנן בתחום “הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו” כלשון סעיף 13לחוק-יסוד: נשיא המדינה, ומכאן שהוא חסין מפני כל פעולה משפטית בשל כך, לרבות מפני עתירה לבג”צ, אם עניינה התחום האמור, ואין בג”צ רשאי לדרוש ממנו לבוא וליתן טעם, מדוע לא יפעל בדרך זו או אחרת במסגרת סמכויותיו.

(2) חסינות זו מתייחסת לאפשרות של התקיפה הישירה של פעולת הנשיא, אך אין מניעה, כי חוקיות פעולתו של הנשיא תיבחן במקרה מתאים באופן עקיף עקב דיון בבקשה, המופנית נגד משיב אחר.

ט. (אליבא דנשיא מ’ שמגר): (1) בהפעילו ביקורת שיפוטית – אף בעקבות תקיפה עקיפה – אין בית המשפט עושה את עצמו לנושא המשרה, אשר את חוקיות פעולתו תוקפים לפניו; בית המשפט בוחן, אם נושא המשרה פעל כפי שנושא משרה שכמותו ראוי היה לו לפעול.

(2) בנסיבות דנן, היו לפני נשיא המדינה ראיות, שנעברו העבירות אשר פורטו בבקשות החנינה,

 

ומשנתברר, כי מבקשי החנינה הודו במעשי העבירה וביקשו כי יחונו אותם, היו לפניו נתונים מספיקים כדי לשקול את בקשות החנינה, ואין עילה להתערבות בג”צ.

י. (1) גם אם אין למי מן העותרים אינטרס אישי ממשי וישיר בביטול החנינות, אין מקום לדחיית העתירה על הסף, שכן במקרים מסוימים, כאשר הבעיה המתעוררת היא בעלת אופי קונסטיטוציוני, וכאשר העניין המועלה בעתירה נושא אופי ציבורי, שיש לו נגיעה ישירה לקידומו של שלטון החוק ולהתוויית קווים המבטיחים קיומו הלכה למעשה, מן הראוי לנקוט גישה ליבראלית יותר ולפתוח שערי בג”צ לפני עותר, המצביע על בעיה כאמור.

(2) אין באמור משום הכרה כללית בקיומה של העתירה הציבורית (actio popularis) אלא אך קו מנחה כללי, המאפשר לבג”צ, תוך הפעלת שיקול-דעת, את פתיחת שעריו במקרה מתאים, כדי שיידונו עתירות בעלות אופי ציבורי-חוקתי.

יא. (אליבא דמשנה לנשיא מ’ בן-פורת): (1) לעתים מחייבת התפתחות תחיקתית מאוחרת שינוי בגישה הפרשנית, וגם השקפות משתנות ברבות השנים, אם מתגלים נימוקים כבדי משקל לסטות מהלכה קיימת, ולו גם מושרשת היטב. בנסיבות דנן, נימוקים כבדי משקל להתערבות בג”צ בפסיקה ובפראקטיקה הקיימת – אינם בנמצא.

(2) עצם ההתמקדות בשאלה מיהו “עבריין” לצורך סעיף 11לחוק–

יסוד: נשיא המדינה היא תמוהה; המטרה העיקרית של החנינה המלאה היא לתקן טעות חמורה בהליך השיפוטי, שכתוצאה ממנה הורשע אדם על לא עוול בכפו. אם זו המטרה, יוצא, שמקבל החנינה אינו “עבריין” כלל ועיקר כי אם קורבן של טעות שנפלה. כבר לאור שיקול זה מתבקשת המסקנה, ש”עבריין” הוא מי שמייחסים לו ביצוע עבירה.

(3) במתן החנינה מדובר על התנגשות של שני אינטרסים חשובים ביותר: האחד – השוויון בפני החוק, המחייב שכל אדם העובר עבירה ייתן על כך את הדין; והאחר – שמירה על אינטרס ציבורי חיוני. האיזון הנכון בין שני האינטרסים הוא הקובע, ושיקול דומה עמד לנגד עיניו של נשיא המדינה בנסיבות דנן.

(4) בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה למסור תלונה למשטרה – חרף עמדת הדרג המדיני שהדבר יגרום נזק ביטחוני שיש למנעו – אין בהכרח סוף פסוק; אין כל פסול בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, שיש לערוך חקירה בניגוד לעצה שקיבל, אך אין גם לפסול מסירתה של הדילמה להכרעת מי שעומד בראש המדינה כסמל וכנציג העם: נשיא המדינה.

(5) חזקה, שנשיא המדינה שוקל כדבעי את כל הדורש שקילה, לפני שהוא מחליט להפעיל את סמכותו להעניק חנינה מלאה, בין בטרם הרשעה ובין לאחריה. די בכך, שהחנינה-בטרם-הרשעה מבוססת תמיד על מאבק בין האינטרס של שוויון הכול בפני החוק לבין אינטרס חיצוני חשוב אחר, כדי לצמצם עד מאוד את המקרים, בהם מן הראוי להשתמש בסמכות זו.

(6) מבחינת “הפרדת הרשויות” המקובלת על הכול, יש לראות בנשיא המדינה בעל סמכת “שיורית” או סמכות “רזרבית”, וכזאת עליה להישאר. ככל שיקפיד נשיא המדינה לא לדון בחנינה, כאשר קיימת רשות אחרת המוסמכת עדיין לפעול – כן ייטב.

יב. (דעת מיעוט – השופט א’ ברק): (1) לשון סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, לפיה הנשיא מוסמך ל”חון עבריינים”, היא לשון

“פתוחה”, שאין בה, בתוכה, תשובה לשאלה, אם “חנינה”

 

אינדיווידואלית חלה גם בטרם הרשעה, ואם מי שטרם הורשע בדין הוא בגדר “עבריין”. לשם בחירה בין האופציות הלשוניות האפשריות יש לפנות לתכלית החקיקתית.

(2) חוק המעבר ובעקבותיו חוק-יסוד: נשיא המדינה הם חוקים ישראליים מקוריים; סמכויות הנשיא בהם הן סמכויות מקוריות וראשוניות. המחוקק הישראלי לא העתיק ולא השמיט; הוא בנה במו ידיו את המסד למערכת החיים הלאומיים. מבנה זה הוא מבנה עצמאי, וכך הוא צריך להתפרש על-ידי בתי המשפט.

(3) חוק קונסטיטוציוני יש פרש מתוך “מבט רחב”; את סמכותו של נשיא המדינה “לחון עבריינים” יש לפרש איפוא מתוך “מבט רחב”. משמעותו של מבט רחב זה היא, כי יש לגשת אל סמכויות הנשיא כאל חלק ממבנה הסמכויות הכללי של רשויות השלטון. יש לפרש את סמכות החנינה של הנשיא כחלק ממכלול הסמכויות השלטוניות, המרכיבות את מוסדות השלטון.

(4) אין להיעזר בפירוש סמכות החנינה של נשיא המדינה בסמכויות חנינה הנתונות לנושאי משרה במדינות אחרות, אשר מעמדם במבנה סמכויות השלטון במדינותיהם שונה באופן מהותי מזה של נשיא מדינת ישראל. לעומת זאת, ניתן להיעזר בפירוש סמכויות הנשיא “לחון עבריינים” בסמכויות החנינה הנתונות לנושאי משרה דומה בארצות אחרות, אשר משטרן הקונסטיטוציוני דומה לזה שבישראל. בכל מקרה יש לפרש את סמכות החנינה של נשיא מדינת ישראל על רקע מערכות השלטון הישראליות, וההשראה הפרשנית שניתן לקבל ממדינות אחרות היא, בסופו של דבר, מוגבלת.

(5) הניסיון המלכותי האנגלי והניסיון הנשיאותי האמריקני בעניין חנינות אינם יכולים לשמש מקור השראה פרשנית בהבנת היקף סמכותו של נשיא מדינת ישראל ל”חון עבריינים”.

יג. (דעת מיעוט – השופט א’ ברק): (1) סמכות החנינה של נשיא המדינה היא חלק מתבנית קונסטיטוציונית, והיא חייבת להשתלב לתוך תבנית זו.

(2) המסקנה הראשונה המשתמעת מכך היא, שאין לפרש את סמכות החנינה של הנשיא כסמכות-על, המשתרעת על מלוא היקף פעולתן של הרשויות השונות. מביצוע העבירה ועד להכרעה בפסק-דין סופי מטפלות רשויות שונות באדם החשוד בביצוע העבירה. אין זה עולה בקנה אחד עם מבנה קונסטיטוציוני, כי סמכות החנינה של הנשיא תתפרש באופן שיש בכוחה לחדור ולפעול במקביל לכל אחת מהרשויות; אין זה מבנה קונסטיטוציוני ראוי, שהמשטרה חוקרת, אך הנשיא מוסמך להפסיק את חקירתה שהתביעה תובעת, והנשיא מוסמך להפסיק את תביעתה; שבית המשפט שופט, והנשיא מוסמך להתערב בכל שלב משלבי השפיטה.

(3) החנינה האינדיווידואלית פועלת רק לאחר הרשעה בפסק-דין סופי. רק אז מוצו כל הסמכויות של האורגנים השונים במדינה. בטרם הגיע שלב זה, מצוי העניין בסמכותן של הרשויות השונות, אשר בידן הכוח לטפל בעניין כראוי.

(4) בידי נשיא המדינה אין כל מנגנון לחקר האמת ואין כלים לבחינת העובדות. על-כן טבעי הוא, שבחנינה האינדיווידואלית יפעל נשיא המדינה על-פי קביעתו של בית המשפט. בטרם הרשעה אין כל נקודת מוצא עובדתית, ממנה יכול הנשיא לצאת כדי לבחון אם מתקיימת התשתית למען החנינה. אפילו יודה מבקש החנינה בביצוע עבירה, אין בכך ולא כלום, שכן כל עוד לא הורשע על-ידי בית-משפט, הוא בחזקת זכאי.

 

 

(5) הנשיא בישראל אינו ראש הרשות המבצעת והוא מעין רשות נוספת, בצד ארבע הרשויות הרגילות (המחוקקת, המבצעת, השופטת והמבקרת); על-פי התפיסה הקונסטיטוציונית בישראל הוא מסמל את המדינה ואין הוא חלק במאבקי הכוח בישראל. אין זה סביר להניח, כי לנשיא כזה ביקש המחוקק להעניק סמכות להתערב בפעולתן היומיומית של הרשויות השלטוניות השונות. התערבות שכזו כמוה כירידה ל”שדה הקרב”, ואין היא הולמת את נשיא המדינה.

(6) אם אמנם התבנית הקונסטיטוציונית מחייבת מתן פירוש לסמכויות הנשיא, שאין בהן משום תחרות לסמכויות אחרות, אין זה רצוי להשיג מטרה זו בדרך של תקווה, כי הנשיא יתאפק ולא יפעיל את סמכותו. בגיבוש תפיסות יסוד ממלכתיות יש לנקוט עמדה ברורה לכאן או לכאן, ואין להשאיר זאת להתפתחות קזואיסטית, שתבחין בין מקרים חריגים לבין מקרים יוצאי דופן ותשאיר הכול למשחק הכוחות הפוליטי, המשקף את חיי השעה.

(7) ייתכנו מקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם הכלים הקיימים לא יהיו יעילים מספיק, וניתן לקחת בחשבון מצבים מיוחדים ביותר, בהם האמצעי של חנינה-בטרם-הרשעה הוא היעיל ביותר. אפילו כך הם פני הדברים, אין בכך כדי להכריע את הכף, שכן בית המשפט חייב לאזן בין השיקולים השונים: בין המקרה ההיפותטי החריג והמיוחד לבין הצורך לקבוע גבולות ברורים וחדים להפעלתן של סמכויות שלטוניות ברמה הגבוהה ביותר. פתרון אידיאלי אינו קיים, ויש לחפש את הרע במיעוטו. באיזון זה, ברמתו זו, אין ליתן עדיפות לחריג וליוצא הדופן. הדרך לטפל בסוג מצבים מיוחדים ביותר היא בבחינת הסמכויות של הרשויות השלטוניות, המטפלות כרגיל במצבים אלה, ולא בהענקת סמכויות חריגות לנשיא המדינה.

יד. (דעת מיעוט – השופט א’ ברק): (1) בצד קביעתו של השופט אגרנט בד”נ 13/60[3], שיש לבחון הוראות קונסטיטוציוניות במבט רחב, מצויה גם הקביעה ספציפית, כי לנשיא המדינה סמכות ליתן חנינה-בטרם-הרשעה. זו הייתה גם דעתו של השופט ברנזון, אלא שקביעות אלה (לעניין חנינה בטרם הרשעה) היו אימרות אגב, שמבחינתה של השיטה המשפטית אין בהן משום הצהרה מוסמכת, כי הדין בישראל הוא, כי סמכות החנינה של הנשיא משתרעת אף בטרם הרשעה. (2) נקודת המוצא העקרונית היא, כי להוראות קונסטיטוציוניות יש ליתן פירוש מתוך מבט רחב. מכאן לא נובע, כי לכל הוראה חוקתית יש ליתן פירוש מרחיב: הוראות יסוד יש לפרשה כיאה למעמד הבכורה שיש לה וכנאה למגמתה לקבוע אורחות חיים. על­כן יש לפרשה מתוך תפיסה רחבה ולא באופן טכני, אך לא נובע מכך, שתוצאותיה של גישה זו הן תמיד פירוש מרחיב.

(3) יש לגרוס פירוש מצמצם לסמכות החנינה של נשיא המדינה, בשל אותה תחרות בלתי רצויה של סמכויות, ומשום שחנינה יוצרת חוסר שוויון בין “עבריינים”, והוראה שכזויש לפרש פירוש מצמצם.

(4) הכנסת מחוקקת רק כאשר היא מחוקקת, ואין הכנסת יכולה לחוקק על-ידי אי-חקיקה. לפיכך, בעצם החזרה על הלשון של חוק המעבר לא הטביע המחוקק חותם נורמאטיבי מחייב על אימרות האגב בד”נ 13/60[3].

(5) מאחר שאין סמכות החנינה של הנשיא משתרעת על חנינה-בטרם–

הרשעה, ממילא אין ניצבת כל בעיה של ביטול מכללא. החוקים השונים, העוסקים בסמכויות של הגורמים השלטוניים, הם

 

חלק מ”הסביבה” המשפטית, אשר במסגרתה מתפרשת סמכות החנינה של הנשיא. חוקים אלה לא ביטלו מכללא את הוראת סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, אלא הם נתון, שבאמצעותו יש לפרש את חוק היסוד.

(6) אם היועץ המשפטי לממשלה סבור, כי קיים חומר לכאורה, המצדיק חקירה, בעניין עבירות חמורות ביותר שנעברו על-ידי מי מאנשי הרשות המבצעת, מחייב שלטון החוק חקירה ובדיקה. כך יש לנהג כלפי כל אדם, וכך יש לנהוג כלפי אנשי השלטון. שיקולי הביטחון אינם מחייבים תוצאה אחרת, שכן אין ביטחון ללא חוק, ושלטון החוק הוא מרכיב בביטחון הלאומי.

(7) לשלטון החוק יש גם משמעות מהותית: זהו שלטונו של החוק הראוי, שיש בו איזון בין צורכי הכלל והפרט. משמעותו של זה, בראש ובראשונה, השוויון בהפעלת החוק ובשימוש בו. אין שלטון החוק קיים אם מפלים בין שווים.

 

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] בג”צ 73/85 סיעת “כך” נ’ יושב-ראש הכנסת, פ”ד לט(3) .141

[2] בג”צ 177/50 ראובן נ’ יו”ר וחברי המועצה המשפטית, פ”ד ה 737; פ”ע ה .6

[3] ד”נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ’ מתאנה, פ”ד טז .430

[4] בג”צ 249/82 ועקנין נ’ בית הדין הצבאי לערעורים ואח’,  פ”ד לז(2) 393.

[5] ע”פ 224/85 בית מרקחת אלבא בע”מ ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לט(4) 798.

[6] בג”צ 156/56 שור נ’ היועץ המשפטי ואח’, פ”ד יא 285; פ”ע כז .227

[7] בג”צ 329/81, ב”ש 217/82, 376/83, 670נוף נ’ היועץ המשפטי לממשלה ואח’,  פ”ד לז(4) .326

[8] ע”פ 117/50 חדד נ’ היועץ המשפטי, פ”ד ה 1413; פ”ע ז .318

[9] בג”צ 171/69 פילצר ואח’ נ’ שר האוצר ואח’,  פ”ד כד(1) .113

[10] בג”צ 228/84 – לא פורסם.

[11] בג”צ 270/85 – לא פורסם.

[12] בג”צ 659/85 בר-יוסף – יוסקוביץ נ’ שר המשטרה ואח’,  פ”ד מ(1) .785

[13] בג”צ 297/82 ברגר ואח’ נ’ שר הפנים, פ”ד לז(3) .29

[14] בג”צ 483/77 ברזילי נ’ ראש ממשלת ישראל ואח’,  פ”ד לא(3) .671

[15] בג”צ 652/81 ח”כ שריד נ’ יושב-ראש הכנסת מנחם סבידור, פ”ד לו(2) .197

[16] בג”צ 40/70 בקר נ’ שר הבטחון ואח’,  פ”ד כד(1) .238

[17] בג”צ 217/80 סגל נ’ שר הפנים, פ”ד לד(4) .429

[18] בג”צ 1/81 שירן ואח’ נ’ רשות השידור ואח’,  פ”ד לה(3) .365

[19] ע”ב 2/84, 3ניימן נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת–

עשרה; אבנרי נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסתהאחת- עשרה, פ”ד לט(2) .225

[20] בג”צ 186/65 ריינר נ’ ראש הממשלה ואח’,  פ”ד יט(2) .485

[21] ב”ש 838/84 ליבני ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לח(3) .729

[22] בג”צ 58/68 שליט בשמו ובשם ילדיו נ’ שר הפנים ואח’,  פ”ד כג(2) .477

 

 

 

[23] בג”צ 390/79 דויקאת ואח’ נ’ ממשלת ישראל ואח’,  פ”ד לד(1) 1.

[24] בג”צ 561/75 אשכנזי נ’ שר הבטחון ואח’,  פ”ד ל(3) .309

[25] ע”פ 185/59 מתאנה נ’ היועץ המשפטי, פ”ד יד .970

[26] בג”צ 742/84 כהנא נ’ יו”ר הכנסת ואח’,  פ”ד לט(4) .85

[27] בג”צ 94/62 גולד נ’ שר-הפנים, פ”ד טז 1.846

[28] ע”א 165/82 קיבוץ חצור נ’ פקיד שומה רחובות, פ”ד לט(2) .70

[29] ע”א 481/73 רוזנברג, עו”ד, מנהל עזבון אלזה ברגמן נ’ (ארנסט) שטסל, פ”ד כט(1) .505

[30] בג”צ 246/81, 260אגודת דרך ארץ ואח’ נ’ רשות השידור ואח’,  פ”ד לה(4) 1.

[31] בג”צ 306/81 פלאטו שרון נ’ ועדת הכנסת, פ”ד לה(4) .118

[32] בג”צ 547/84 עוף העמק, אגודה חקלאית שיתופית רשוה נ’ המועצה המקומית רמת-ישי ואח’,  פ”ד מ(1) .113

[33] בג”צ 98/69 ברגמן נ’ שר האוצר ואח’,  פ”ד כג(1) .693

[34] ב”ש 67/84 חדד נ’ פז ואח’ פ”ד לט(1) .667

[35] בג”צ 507/81 ח”כ אבו חצירא ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה ואח’,  פ”ד לה(4) .561

[36] ע”א 507/79 ראונדנאף (קורן) נ’ חכים, פ”ד לו(2) .757

[37] בג”צ 73/53, 87חברת “קול העם” בע”מ; עתון “אל אתיחאד” נ’ שר–

פנים, פ”ד ז 871; פ”ע יג .422

[38] ע”א 150/50 קאופמן ואח’ נ’ מרגינס, פ”ד ו 1005; פ”ע ה .526

[39] ע”א 214/81 מדינת ישראל נ’ ח’ פחימה ואח’,  פ”ד לט(4) 821.

[40] בג”צ 732/84 צבן נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מ(4) .141

 

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

. . 32Cox. C.c 9(1861) reg v. Boyes[41]

.(.c.a) . 678All e.r 2[1984] r. V. Foster[42]

.(.h.l) . 110S.l.t[1972] mckendrick and others v. Sinclair[43]

.(.q.b) 104 . All e.r 3[1982] jenings v. United states[44]

C. Of west ham. V. Forth city mutual& curch wardens[45] . . 654Q.b 1[1892] building society

.(.p.c) . 142All e.r 2[1979] thomas v. The queen[46]

.(.p.c) . 499All e.r 3[1963] mistry amar singh v. Kulubya[47]

.(.k.b) . 1050E.r 89(1686) godden v. Hales[48]

 

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

527 . L. Ed 69; . 332S. Ct 45; . 87U.s 267ex parte grossman[49]

.(1925)

 

 

 17;. 579er . L . 4M’culloch v. The state of maryland et al[50]

.(1819) . 316u.s

343; 1378D . 2A.l.r 26tube co. V. Sawyer& youngstown sheet[51]

.(1952) . 1153L. Ed 96;. 579u.s

.(1866) . 333U.s 71ex parte garland[52]

.(1915) . 476ed . L 59;79 . U.s 236burick v. United states[53]

.(1975) . 1372F. Supp 390murphy v. Ford[54]

.(1833) . 149U.s 32wilson . United states v[55]

.(1927) . 480U.s 274biddle v. Perovich[56]

.(1923) 111 . So 98;1151 . A.l.r 32montgomery v. Cleveland[57]

.(1974) . 256U.s 419schick v. Reed[58]

.(1824) 738 . U.s 22osborn v. United states bank[59]

.(1951) . 882U.s 342new york v. United states[60]

.(1856) 307how 18ex parte wells[61]

 

התנגדות לצו-על-תנאי מיום .1.7.86העתירה נדחתה ברוב דעות נגד דעתו החולקת של השופט א’ ברק. הצו-על-תנאי בוטל.

העותר בבג”צ 428/86 טען לעצמו;

א’ גל – בשם העותרים בבג”צ 429/86; העותרים בבג”צ 431/86 טענו לעצמם; א’ זכרוני, צ’ חנין – בשם העותרים בבג”צ 446/86; מ’ שקד – בשם העותרים בבג”צ 448/86; פ’ לנגר – בשם העותרים בבג”צ 46386; ד’ פון וייזל, ע’ ברק – בשם העותר בבשג”צ 320/86; י’ חריש, היועץ המשפטי לממשלה, י’ בן-אור, סגן בכיר א וממונה על ענינים פליליים בפרקליטות המדינה – בשם המשיבים; י’ ארנון, ד’ ויסגלס – בשם פלונים.

 

 

פסק-דין

 

 

הנשיא מ’ שמגר: הצגת הנושא

.1(א) ביום 25ביוני 1986העניק נשיא המדינה לראש שירות הביטחון הכללי ולשלושה מעובדי אותו השירות חנינה –

 

 

“מכל העבירות הכרוכות בפרשה המכונה אוטובוס 300מלאחר האירוע בלילה שבין ה- 12וה- 13באפריל 1984ועד לחתימת כתב זה“.

קדמו לכך אירועים שונים, שהחלו חודשים מספר לפני כן והיו כרוכים תחילה בדיונים בדרג הממשלתי ובוויכוחים בציבור, שנסבו בעיקר סביב השאלה, מה הצעדים אשר צריכים להינקט על-ידי הרשויות הממלכתיות בעקבות העבירות הנ”ל, אותן מכנים “פרשת אוטובוס 300“.

פרטי המקרה הובאו לידיעת נשיא המדינה בשתי שיחות שקיים עם ראש

השירות הנ”ל, והחלטת החנינה ניתנה בעקבות הגשתן של בקשות חנינה.

 

החנינה ניתנה בטרם ננקטו צעדים משפטיים בעקבות המעשים המתוארים בכתב

 

החנינה.

ביום מתן החנינה פרסם נשיא המדינה הודעה, בה הסביר את המניע שלו להחלטתו; וכך נאמר שם, בין היתר, בעניין הטעמים להחלטתו:

“היום פעלתי בהתאם לסמכותי על פי החוק והענקתי חנינה מלאה לראש שרותי הבטחון אברהם שלום (ושלושה מעוזריו), על כל עבירה שנעברה לכאורה בפרשת ‘אוטובוס 300‘. עשיתי זאת מתוך מטרה לסיים את מחול השדים סביב הפרשה ולמנוע פגיעה קשה נוספת בשרות הבטחון הכללי. בכך קבלתי את המלצת שר המשפטים בעקבות ישיבת הקבינט הלילה בהשתתפות היועץ המשפטי לממשלה.

 

החלטתי ניתנה מתוך הכרה עמוקה שטובת הציבור וטובת המדינה

מחייבים להגן על בטחוננו ולהציל את שרות הבטחון הכללי מן הנזק הכרוך בהמשך הפרשה. שרות הבטחון הכללי מופקד על המלחמה הקשה בטרור. פעולתם הנפלאה של אנשי השב”כ מונעת עשרות פיגועים מידי חודש. רק בנה האחרונה חשפו אנשי השב”כ כ- 320חוליות מחבלים, אשר ביצעו 379פיגועים ונסיונות פיגוע ברחבי הארץ. במשך שנה זו פיענח השב”כ 255מעשי טרור. בתוך כך לכד שירות הבטחון חוליות מחבלים שביצעו מעשי רצח. אני רוצה להזכיר גם מגזר אחר של הלוחמה בטרור – מערך האבטחה על נציגויות ומוסדות ישראליים בחו”ל. אזכיר כי לא מכבר נמנע פיגוע רצחני במטוס אל-על לאחר שאנשי שרות הבטחון חשפו נסיון להחדיר אליו מזוודת-נפץ בלונדון. הציבור בישראל איננו יודע כלל איזה חוב אנו חבים לכל אותם לוחמים עלומים אנשי שרות הבטחון הכללי. וכמה נפשות בישראל ניצלו בזכותם.

כנשיא המדינה, אני חש חובה להתייצב לצידם של אנשי השב”כ, ביודעי את מלאכת הקודש המסורה, המפרכת והחשאית שהם עושים יום יום ושעה

 

שעה, ולמנוע פגיעה מוראלית בקהילית המודיעין ובמערך האבטחה והלחימה בטרור.

בתנאים המיוחדים של מדינת ישראל אין אנו רשאים ואין אנו יכולים להרשות לעצמנו שום רפיון ושום פגיעה במערכת הבטחון ובאנשים הטובים העומדים על משמר העם.

נוכח הודעתו החד-משמעית של היועץ המשפטי בישיבת הקבינט כי אין מנוס מהפעלת החקירה המשטרתית בפרשה, נוצר מצב שאנשי השב”כ צריכים היו לעמוד בחקירה בלי יכולת להגן על עצמם, אלא אם יחשפו סודות בטחוניים כמוסים ביותר. במצב זה ראיתי לפני בראש וראשונה את הכורח להגן על טובת הציבור ובטחון המדינה ולפעול בדרך שפעלתי”.

(ב) שתיים הן השאלות העיקריות שעלו בעתירות אלו: הראשונה, עניינה סמכותו של נשיא המדינה לחון אדם, שעבר עבירה אך טרם הורשע בדינו; השנייה, עניינה קיום חקירה באירועים, שאותם כינינו פרשת אוטובוס .300

בשאלת החקירה נמסרה לנו ביום 15ביולי 1986הודעה של היועץ המשפטי לממשלה, שניתנה על דעת המפקח הכללי של המשטרה, לפיה תחקור המשטרה בתלונות שהוגשו לה בפרשת אוטובוס .300

בהמשך הדברים תידון איפוא השאלה בדבר סמכות החנינה ותובא התייחסות לשני נושאים נגזרים, והם ההנמקה להחלטתנו מיום 30.6.86בעניין הכללתו של נשיא המדינה בין המשיבים בשלוש מן העתירות (בג”צ 431/86, בג”צ 446/86, ובג”צ 463/86) והחלטתנו בעניין זכות העמידה.

.2סמכותו של נשיא המדינה בנושא החנינה הוגדרה בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, הקובע לאמור:

“לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים ולהקל בעונשים על ידי

 

הפחתתם או המרתם“.

עינינו הרואות, כי הוראת החוק האמורה דנה על-פי נוסחה בשני סוגים של נושאים, והם חנינת עבריינים וההקלה בעונשים. איננו דנים כאן בסוגיה השנייה, והשאלה העולה לפנינו היא, כאמור, אם הסמכות לחון עבריינים כוללת גם את הכוח לחון את מי שטרם הורשע בדינו.

 

ההשקפה שבוטאה בפסיקה

.3(א) הטעמים שיפורטו בהמשך הדברים מוליכים לכלל מסקנה, כי במקרה שהוא

 

נושא עתירות אלו הפעיל נשיא המדינה את סמכותו לפי סעיף 11(ב) הנ”ל, על יסוד גישה פרשנית, שתאמה את זו המקובלת, לפי פסיקתו של בית-משפט זה, במשך שלושים וחמש השנים האחרונות, ואשר לאורה מוקנית לנשיא המדינה הסמכות להעניק חנינה גם לפני הרשעה בדין. לא נעלם ממני, שהיו במשך השנים מלומדים נכבדים בודדים, שביקשו להעלות ספקות לגבי התיזה הפרשנית האמורה, אך אף אלו הפנו, כנקודת המוצא לניתוחים, אל ההשקפה, שעלתה מתוך פסיקתו של בית-משפט זה, אשר הייתה שונה מגישתם; הפניה זו גם מובנת, כי, כדברי חברי הנכבד, השופט ברק, בבג”צ 73/85 [1], בעמ’ 152:

“במשטר דמוקרטי, המבוסס על הפרדת רשויות, הסמכות לפרש את כל דברי החקיקה – החל בחוקי-יסוד וכלה בתקנות ובצווים – היא סמכותו של בית המשפט…

כל הוראה חקוקה כוללת בחובה, כדבר טבעי ומובן מאליו, האצלה של סמכות הפירוש לבית המשפט. אכן, כל אורגן ממלכתי – ולעניין זה גם כל פרט ופרט – עוסק בפירוש החוק כדי לכוון את מהלכיו. לעתים מקובל, כי סמכות הפירוש עבור אורגן מסוים ניתנת לפונקציונר זה או אחר. כך, למשל, סמכות הפירוש של החוק עבור הרשות הבצעת נתונה ליועץ המשפטי לממשלה, ופירושו שלו מחייב אותה פנימה. אך במקום ששאלת הפירוש מתעוררת בבית המשפט, כוח הפירוש נתון בידיו, ופירושו שלו הוא המחייב את הצדדים, ואם הפירוש בא מפני בית המשפט העליון, הריהו מחייב את כלל הציבור (מכוח עקרון התקדים המחייב: סעיף 20(ב) לחוק-יסוד: השפיטה). עמד על כך חברי, השופט שמגר, באמרו: ‘כל אחת מרשויות השלטון נדרשת, לעתים מזומנות, לפרשנותו של דבר חוק, כי הפעלתו של חוק חרות כרוכה תדירות – ולהלכה תמיד ­בקביעת עמדה כלפי מהותו ותוכנו. אולם ההכרעה הפרשנית הסופית והמכרעת לגבי חוק, כתוקפו בכל עת נתונה, היא בידי בית המשפט, ולגבי סוגיות, המובאות לבחינה בתוך מערכת המשפט, היא בידי הערכאה השיפוטית העליונה’ (בג”צ 306/81, בעמ’ 141).

כל גישה אחרת תפגע בעצם מהותה של השפיטה ותשבש לחלוטין את עקרון הפרדת הרשויות ואת האיזון והבקרה (checks and balances) ביניהן. על- כן הן ביחסים בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת והן ביחסים בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת, עומד העיקרון, כי יהא פירושן של הרשויות האחרות אשר יהא, הפירוש המחייב הוא זה של בית המשפט”.

כאן המקום להזכיר, כי – כפי שעוד נראה – לא התמצתה ההשקפה של המלומדים

 

שהסתייגו מגישתו של בית המשפט, בכך ששללו רק את מוסד החנינה בטרם הרשעה, אלא במקביל לכך נשללה, למשל, גם חנינה הניתנת אחרי תום ריצוי העונש ועוד (פרופ’ ש’ ז’ פלר, “הרהביליטציה – מוסד משפטי מיוחד מחוייב המציאות” משפטים א (תשכ”ח-כ”ט) 497, 507); קרי, הוצגה שיטה חלופית שלמה, שתבוא במקום מוסד החנינה הקיים ואשר מצאה ביטויה בהצעה לחקיקה מחדשת, וזו ראויה לעיון ולדיון מעמיקים יותר מאלו אשר מוצדקים במסגרתו של פסק-דין זה (ראה, למשל, הצעות החוק שהובאו כנספח למאמרו הנ”ל של פרופ’ פלר שכללו גם, בין היתר, הצעה לניסוחו מחדש של סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, אשר במסגרתו יומר הביטוי “לחון עברייני” באחר שעניינו מחילת עונשים); עיון ודיון כאמור חשובים, על­כן, לצורך הכנתו וגיבושו של המשפט הרצוי בעתיד, אם מבקשים לשנות מן הקיים.

(ב) מה אמר בית-משפט זה בקשר לחנינה-בטרם-הרשעה לפי המשפט המצוי? הנושא הוזכר לראשונה בבג”צ 177/50 [2]. העתירה האמורה דנה בהחזרת שמו של ראובן, העותר, לפנקס עורכי הדין, בשל כך שנחון על-ידי נשיא המדינה, אחרי תום ריצוי העונש (מאסר), מן העבירה ששימשה, בשעתו, עילה למחיקת שמו מן הפנקס. הרוב דחה את העתירה בשל טעמים שמקורם הן בסמכותה של המועצה המשפטית והן בדרכי הפעלת שיקול הדעת של בית המשפט העליון. עניין החנינה נדון רק על-ידי אחר משופטי המותב, הוא השופט אגרנט (כתוארו אז). הוראת החוק המגדירה את סמכות החנינה של נשיא המדינה, שהייתה אז בתוקף (סעיף 6לחוק המעבר, תש”ט-1949), הייתה זהה בנוסחה, בקטע הרלוואנטי שלה, לזו שנכללת כיום בסעיף 11(ב) הנ”ל. העולה מדברי השופט אגרנט היה, כי סמכות החנינה, הנתונה בידי נשיא מדינת ישראל, אינה שונה, בדרך כלל, מז המוקנית למלך אנגליה או לנשיא ארצות-הברית, לפי העניין, הן מבחינת התפיסות המונחות ביסודה, הן לפי מהותה והיקפה והן לאור התוצאות, הנובעות מן השימוש בה. בהקשר זה גם הפנה השופט, בעמ’ 747, בין היתר, ל- halsbury, laws of england6

477( 1932,nd ed., by lord hailsham 2,london), אשר בו נאמר לגבי הנושא שלפנינו, בתרגומו של השופט אגרנט, כי “אפשר לתת חנינה לפני או אחרי ההרשעה” (ההדגשה שלי – מ‘ ש’), וכן לפסק הדין של בית המשפט העליון של ארצות-הברית בעניין [49] (1925) ,ex parte grossmanבו נאמר בקשר לסמכות להעניק ,pardons for offencesהקבועה בחוקת ארצות–

הברית, כי הרשות המבצעת יכולה להעניק חנינה לגבי עבירה בכל עת אחרי שבוצעה. השופט אגרנט סיכם דעתו בעניין היקפה של סמכות החנינה באמרו, בעמ’ 751מול אות השוליים ה:

“מכאן אני למד, כי לנשיא הכוח לחון עבריינים גם לפני, גם אחרי ההרשעה…” (ההדגשה שלי – מ’ ש‘).

אכן נכון הוא, כי שאלת כוחה האמור של סמכות החנינה של עבירה פני ההרשעה לא היה בגדר ה- ,ratioאשר עליו נשענה החלטת השופט אגרנט במקרה דנן; אולם

 

השאלה העקרונית והרחבה יותר בדבר מהותה של סמכות החנינה והיקפה, בקשר לשורשיה ההיסטוריים ובעניין פרשנותה דהאידנא, אשר עליה נתבססה ההחלטה של השופט אגרנט, כרכה עמה ממילא גם את ההיבט הספציפי הנ“ל בעניין סמכות החנינה לפני ההרשעה, שעלה ישירות מן התפיסה הפרשנית האמורה והיה חלק אינטגראלי ממנה. הווה אומר, מאחר שהשופט אגרנט אימץ את ההשקפה, כי סמכות הנשיא זהה לזו של מלך בריטניה ושל נשיא ארצות­הברית, נבע מדבריו, מניה וביה, כי הגדרת היקפה של הסמכות היא גם כן תוצאה נגזרת מן הפרשנות, ששימשה כבסיס להכרעתו, וכך גם כתב.

יהיה זה בשל כך שבפסיקה שלנו לא בוטאה אף פעם השקפה שונה בנקודה זו, או יהיה זה בשל הדיון החוזר בעניין זה בד”נ 13/60[3], הנחשב לבעל חשיבות מיוחדת מבחינה חוקתית ואשר עוד יוזכר בהמשך הדברים, הרי ניתן להסיק, כי הדעה שתוארה לעיל נתקבלה כביטוי לפרשנות המצויה והמקובלת בבת-משפט זה.

(ג) הנושא עלה שנית בד”נ 13/60[3], שהוא פסק הדין היסודי והמקיף ביותר בנושא של סמכות החנינה. אף כאן נבחנה מהותה של סמכות החנינה, תוך שימת לב לכך שפסק הדין, אשר עליו נסב הדיון הנוסף, הסתייג מדעתו של השופט אגרנט בבג”צ 177/50 [2], ככל שהדבר מתייחס להקבלה בין סמכות הנשיא לבין סמכותו של מלך אנגליה. במסגרת פסק-דינו בדיון הנוסף וכנקודת מוצא לדבריו, שב מ”מ הנשיא אגרנט (כתוארו אז) והביא את הקטע הנ”ל מדבריו בבג”צ 177/50 [2], אשר בו כלולה ההתייחסות המפורשת לכוח לחון אף לפני ההרשעה. מ”מ הנשיא ציין, כי אמנם לא היה מקום לקביעת גזירה שווה בין סמכויות החנינה של נשיא המדינה לבין אלו של הנציב העליון (סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922); אולם, מאידך גיסא, חזר והדגיש, כי הוא שב ומאמץ גישתו בבג”צ 177/50 [2] בכל הנוגע להיקף הסמכויות של נשיא המדינה ולהשוואתן אל אלו השרירות בעולם המשפט החוקתי האנגלו-אמריקני. הסמכות לפי סעיף 6לחוק המעבר (הזהה בסוגיה שלפנינו לז המתוארת בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה) היא, לדבריו, סמכות ראשונית וחלק של חוקה בזעיר אנפין של מדינה עצמאית; על-כן אין להקבילה אל מה שהיה בזמן המנדט בגדר הגדרה של סמכות החנינה (סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל), אלא הדגם ההשוואתי מצוי בסמכויותיהם של ראשי המדינה בבריטניה ובארצות-הברית.

בהקשר זה אף הוסיף, כקו מנחה פרשני, כי המדובר בהוראה חוקתית, ובתור שכזאת יש לפרשה תוך מבט רחב: m’culloch v. The state of 602at[50] (1819) . Maryland et alו-דברי השופט frankfurterבעניין 1399at[51] (1952) tube co. V. Sawyer& .youngstown sheetבעניין זה הביא מדברי השופט ג’קסון (jackson) בפסק-דין youngstown[51] . Tube co& sheetהנ”ל, אשר לפיהם העובדה, כי לנשיא אינן מוקנות אלא אותן סמכויות שפירוטן הובא בחוקה, אין בה כדי להוליך למסקנה,

 

שאת אלו מן הסמכויות שהוזכרו בחוקה יש להצר, כלשונו, על-ידי “פרשנות קמצנית” (“by a niggardly construction”).

סיכומו של בר, העולה מפסק-דינו של מ”מ הנשיא היה, כי הנושא הוא אמנם דבר חקיקה ישראלי חדש ועצמאי, אך לשם הבנת מהותו ניתן להיעזר גם בעיון בסמכויות המקבילות באותן ארצות, אשר שימשו מעין דגם השוואתי עיקרי, ממנו שאבו בעת שהחקיקה שלנו עוצבה.

השופט ח’ כהן (כתוארו אז), שהצטרף יחד עם השופט זילברג לדעת מ”מ הנשיא אגרנט, ראה להדגיש, בעמ’ 461–462, בחוות-דעתו הנפרדת, דברים, אשר יש בהם משום עניין מיוחד על רקע הבעיה העולה לפנינו:

“לפי סעיף 6לחוק המעבר, תש”ט-1949, מוסמך נשיא המדינה לחון עבריינים ולהפחית ענשים. בסמכותם זו השתמשו נשיאי המדינה, מאז 1949ועד יום מתן פסק-הדין ב-ע”פ 185/59 (23.6.60), בדרך שהותוותה להם בפסק-דינו של בית-משפט זה, מפי חברי הנכבד, השופט אגרנט ב-בג”צ 177/50… כלומר, גם נשיא המדינה, גם שר-המשפטים אשר החלטת הנשיא טעונה חתימת קיומו לפי החוק, וגם כל ציבור האזרחים הרב שנזקק לחסדי הנשיא, ראו תמיד בסמכות זו המוקנית בידי הנשיא,סמכות אשר היא שווה ומקבילה בטיבה ובהיקפה לסמכות החנינה והפחתת העונשים הנתונים בידי מלכה של אנגליה… כבר נאמר לא פעם על-ידי בית-משפט זה… שבית-המשפט יהסס היסוס רב מהפוך על פיה פרקטיקה פלונית שהשתרשה במרוצת השנים; ואם דברים אלה נאמרו לגבי ענינים שבנוהג, שלא היו להם סמוכין בפסיקה של בתי­המשפט, על-אחת-כמה-וכמה אמורים הם לענין נוהג הנשען על פסיקה מפורשת של בית-המשפט העליון. וכשלעצמי, אפילו הייתי נוטה לדעה אשר חברי הנכבדים, השופטים ברנזון ולנדוי, דוגלים בה, שיש במנהגו זה אשר הוא נהוג בידי נשיא המדינה מימים ימימה כדי פירוש רחב יתר על המידה של הוראת סעיף 6לחוק המעבר, תש”ט-1949, אפילו אז לא הייתי בא היום לשנות ממנהג זה, אשר קיבל גושפנקה של המחוקק לפחות על-ידי שתיקתו; ומה גם שאין בו, באותו מנהג הנהוג בידי נשיא המדינה, אלא משום הגדלת חסדו לאזרחיה.

אבל אין בליבי ספק שההוראה האמורה בסעיף 6, מן הדין לפרשה על דרך ההרחבה ולא על דרך הצמצום. אילולא ההלכה הפסוקה ב-בג”צ 177/50, הנ”ל, אשר חברי הנכבד מ”מ הנשיא חוזר ומאמצה לעצמו גם בפסק-דינו המאלף בדיון נוסף זה, אולי הייתי מרחיק לכת ומפרש את ההוראה הנדונה אף ללא זיקה לסמכויות הנתונות לפי המשפט המקובל בידי מלך אנגליה

 

ואשר היו נתונות לפי דבר-המלך-במועצה, 1922, בידי הנציב העליון לארץ-ישראל. אך לענין ההכרעה בדיון שלפנינו דייני גם אני בהלכה הפסוקה ההיא; ואני מגיע לידי אותן המסקנות שאליהן הגיע חברי הנכבד, מ”מ הנשיא, אף מבלי להיזקק לאסמכתאות האנגליות והאמריקניות אשר הוא מביא בפסק-דינו” (ההדגשה שלי – מ’ ש’).

(ד) השופט ברנזון חלק אמנם על התיזות הפרשניות הנ”ל של השופט ח’ כהן, אולם עיקרו של דבר, ולמרות שנותרה מחלוקת בין הרוב לבין השופטים לנדוי וברנזון בעניין סמכותו של נשיא המדינה להמיר עונשים, הרי אף השופט ברנזון היה בדעה ברורה, אשר אותה ראה לציין מפורשות, כי נשיא המדינה יכול לחון גם על מעשה, אשר האדם טרם הורשע בו, וכי לעניין זה סמכויותיו של הנשיא נרחבות יותר מסמכויותיו, בשעתו, של הנציב העליון. ואלו דבריו של השופט ברנזון לענייננו, בעמ’ 469מול אות השוליים ו:

“זאת ועוד, במובן מסויים רחבה סמכות החנינה של נשיא המדינה מהסמכות שהיתה נתונה בידי הנציב העליון. בעוד שהנציב העליון לא היה יכול למחול עבירה לפני שהעבריין הובא לדין והורשע אלא אם הוא הפך לעד מדינה והביא להרשעת שותפיו לפשע (סימן 16לדבר­המלך-במועצה, חלק ראשון), אין הנשיא מוגבל בתנאי זה ונראה לי שכוחו יפה לחון כל עבריין גם לפני שהובא לדין” (ההדגשות שלי ­מ’ ש’).

.4השופט ח’ כהן שב והביע את דעתו לאחרונה בסוגיה שלפנינו (“רב­שיח בנושא החנינה” (להלן – רב-שיח) משפטים טו (תשמ”ה-מ”ו) 9, 14). כדבריו, הלכה פסוקה היא שהמחוקק הישראלי לא התכוון – לא בחוק המעבר, ולא בחוק-יסוד: נשיא המדינה – לגרוע מסמכויות החנינה המצויות בידי מלך אנגליה לפי הקונונציות החוקתיות, ומכך נובע, לדעתו, שהסמכות לחון עבריינים קיימת גם לפני ההרשעה.

.5(א) מאחר שהפסיקה שלנו הפנתה אל הדגם ההשוואתי האנגלו–

אמריקני, מן הנכון להשלים את האמור לעיל על-ידי התייחסות תמציתית אל המשפט של הארצות האמורות. בספרות החוקתית האנגלית עוברת עד ימינו אלו, כחוט השני, הקביעה, כי לפי המשפט המקובל מוסמך המלך להעניק חנינה גם לפני הרשעה בדין: w. Blackstone, commentaries on the law. 400 4of englandב- ,.th ed 4,london) halsbury, laws of england 606 8( 1974,by lord hailsham) אנו מוצאים: In general, pardon may be granted either before or after” .”conviction לפי סברתו של law s.a. de smith, constitutional and administrative

 

,121 . N 150( 1985,th ed., by h. Street and r. Brazier 5,london)

“… … A pardon may be granted before conviction”. לדבריו, בעמ‘ 143, סמכות פררוגטיבית זו אינה בשימוש כיום, אולם הסמכות לא נתבטלה עקב אי- שימוש בה אלא, על-פי המטאפורה שלו, כדוגמת היפהפיה הנרדמת: .”‘ … It can be revived ‘in propitious circumstances” קרי, בנסיבות יוצאות דופן המצדיקות זאת יכול המלך לשוב ולהיזקק לסמכות זו.

ראה גם o. Hood phillips, constitutional and administrative( 1978,th ed., by o. Hood phillips and p. Jackson 6,london) ,law379- 378המציין באופן ברור, כי ניתן להעניק חנינה, בדרך כלל, לפני או אחרי ההרשעה (a pardon may generally be granted before or after” “…a conviction). אמירה דומה מצויה במקורות שונים ורבים בפסיקה ובספרות המשפטית האנגלית, ואין טעם לשוב אליהם (ראה .reg. V).

 

[41] (1861) .boyes

(ב) בארצות-הברית מוצגת הסמכות לחון לפני ההרשעה באופן ברור בחיבור הקלאסי על החוקה של ארצות-הברית, שהוכן על-ידי שירות המחקר של הקונגרס האמריקני וספריית הקונגרס the constitution of the united( 973,washington) states of amrica analysis and interpretation). 474ה- 25( 1971,rochester and san francisco) D . 2Am. Jur59

 

מציין מפורשות את הכוח של הנשיא לחון לפני ההרשעה, ואף מוסיף לגבי החוקות של המדינות (states) של ארצות-הברית, כי ….. If the” Power until after conviction, it may be exercised at any time constitution does not expressly prohibit the exercise of the Before legal proceedings are- after the commission of an offense”… Taken; היינו, הפרשנות המקובלת היא, כי מדינה של ארצות-הברית, הרוצה למנוע מתן חנינה לפני הרשעה, קובעת בחוקתה במפורש, כי החנינה חלה רק אחרי ההרשעה, ואזכור סמכות החנינה ללא הוראה מסייגת פירושו קיום הסמכות לחון גם לפני ההרשעה. ראה גם w.w. willoughby, the .nd ed., vol 2,new york) constitutional law of the united states B. Schwartz, a commentary on the constitution;1492- 1491( 1929, . 3B;88- 87, at . 2Vol( 1963,new york) of the unitd states ( 1979,.d ed 2,new york and london) schwartz, constitutional law( 1978,mineola) .l.h. tribe, american constitutional law;201-193 198-.191

בפסיקה האמריקנית יש התייחסות חוזרת ונשנית עד ימינו לסמכות לחון לפני ההרשעה. פסק הדין הידוע בעניין (1866) ex parte garland 380, at[52] אומר בקשר לסמכות החנינה, כי זו –

 

 

 … Extends to every offence known to the law, and may be” exercised at any time after its commission, either before legal . Proceedings are taken, or during their pendency, or after”conviction and judgment ראה גם .the presidential pardons of james r” ,l.b. boudin Have the limitations on the pardon:hoffa and richard m. Nixon 1(77-1976) . Un. Colo. L. Rev 48″?.power been exceeded .6הרוב בד”נ 13/60[3] הכריע, כאמור, כדעת מ”מ הנשיא אגרנט בכל הנוגע למהותה שלסמכות החנינה; בעקבות פסק הדין חלה התפתחות חקיקתית נוספת, המלמדת אף היא במידה מסוימת על גישתן של רשויות השלטון אל הסוגיות המשפטיות שהוזכרו לעיל. בעת שהוכנה הצעת חוק-יסוד: נשיא המדינה והובאה לכנסת, הוחלט לתקן את הנוסח של הוראת החוק הדנה בחנינה כדי להבהיר ולפרט בה את עניין הסמכות של הנשיא בתחום המרת העונשים, נושא אשר עליו נחלקו הדעות בדיון הנוסף הנ”ל באותה עת. לא נעשה דבר כדי לשנות מן הנוסח של ההוראה החוקתית הנ”ל, אשר עליה נבנו הן השקפת הרוב (של השופט אגרנט) והן דעתו של השופט ברנזון בד”נ 13/60[3], ואשר לפיהן ניתן לחון גם לפני ההרשעה. התיקון לחוק בעניין המרת העונשים נבע באופן ברור מן הרצון להסיר ספק לגבי המסקנות הפרשניות בעניין סמכות החנינה, שעלו בד”נ 13/60[3] והיו נתונות במחלוקת, שהרי כך נאמר, למשל, על-ידי שר המשפטים דאז, ד’ יוסף:

“אשר לחלק האחרון של סעיף 6לחוק המעבר, שענינו סמכות הנשיא לחון עבריינים – סמכות זו מוסדרת עכשיו בסעיף 12לחוק המוצע. שינוי בענין זה, לעומת החוק הקיים, הוא שההוראה החדשה מפרשת ענין המרתם של עונשים בצד הפחתתם של עונשים כאחת מסמכויות החנינה של הנשיא. אין בכך שינוי מהותי, כי גם לפי החוק הקיים, המזכיר הפחתת עונשים ואינו מזכיר המרתם, פסק בית-המשפט העליון שהמרתם של עונשים כלולה בסמכות החנינה המוקנית לנשיא. אך לאחר שבית-המשפט העליון בא לידי מסקנה זו אחרי לבטים לא-מעטים, והיה בין השופטים גם מיעוט שסבר אחרת, חשבנו לרצוי להבהיר בסעיף המוצע שאמנם זאת היתה כוונת המחוקק, מלכתחילה…” (ד”כ 36(תשכ”ג) 964).

התייחס לכך גם ח”כ פרופ’ י’ ה’ קלינגהופר, שאמר:

“…בפסק-דין שניתן לפני כשנה על-ידי בית-המשפט העליון הוחלט כפי שכבר ציין כבוד שר המשפטים בדברי הפתיחה – כי טמונה בסעיף 6

 

 

הסמכות להמיר את העונש בעונש קל יותר, במיוחד להפוך עונש של מאסר לעונש של מאסר על תנאי” (שם, בעמ’ 966).

פרופ’ קלינגהופר גם בנה על מסד זה כשנה לחר מכן (1965) את הטענה, כי אם תתקבל הצעה דיונית מסוימת אותה העלה אז, ויתעוררו בעקבותיה בעיות שהן פועל יוצא שלה, ניתן יהיה להיעזר בסמכות החנינה­לפני-ההרשעה כדי לפתור בעיות אישיות קשות בתחום העונשין, שאין להן פתרון אחר. וכך אמר:

“גם נימוק אחר ששומעים אותו לפעמים, והוא, שאם החשוד חולה מאד, הרי יהיה זה מעשה אכזרי להעמידו לדין, גם נימוק זה איננו משכנע, שכן במקרים נדירים כאלה יוכל נשיא המדינה להעניק לאדם חנינה בטרם ייפתח המשפט. לנשיא המדינה הכוח לחון עבריינים גם לפני ההרשעה וגם אחריה. זאת קבע השופט אגרנט בפסק-הדין ראובן נגד יושב-ראש וחברי המועצה המשפטית, בג”צ 177/50″ (ד”כ 43(תשכ”ה) 2319).

דברים שנאמרו בעת הדיון בכנסת אינם מחייבים, כמובן, את בית המשפט בבואו לפרש את החוק, ומה גם שבמקרה דנן מדובר בעיקר על הסקת מסקנה מאי-תיקונו של החוק בנקודה הרלוואנטית לנו; אולם כמקובל עלינו, ההיסטוריה החקיקתית של דבר חקיקה היא כלי-ער פרשני מועיל (בג”צ 249/82 [4], בעמ’ 424), וכך גם ניתן לנהוג כאן. המסקנה העולה מן האמור לעיל היא, כי כאשר דנו בכנסת במסקנות אותן יש להסיק מפסיקתו של בית–

משפט זה, לא הועלתה, על-ידי הדוברים הנכבדים הנ”ל או על-ידי מישהו אחר, הצעה לצמצם את סמכותו של נשיא המדינה בתחום של החנינה בטרם הרשעה. משמע, עד היום הזה לא שינו דבר בנוסח החוק, כפי שנתפרש על-ידי השופט אגרנט בבג”צ 177/50 [2] ועל-ידי הרוב והמיעוט גם יחד בד”נ 13 13/60[3] הנ”ל, לפיו בידי נשיא המדינה הכוח לחון עבריינים גם לפני ההרשעה. המועד הסביר, בו היה מקום לתקן את הכתוב ולהצר סמכות, אם מישהו סבר כי הפרשנות הקיימת אינה רצויה, היה בעת שהנוסח המגדיר את סמכות החנינה הובהר בנקודה אחרת. אם הסמכות נותרה על כנה בתחום הנוגע הפעם לענייננו, משמע, כי הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, שהיו עדות לדברים שנאמרו בד”נ 13/60[3], בו נפרשה על-ידי הרוב יריעה רחבה באשר להיקף הסמכות ולתחומיה, לא סברו, שיש לשנות את המצב המשפטי.

אגב, אם כול היה להתעורר בשעתו ויכוח בשאלה, אם ההוראה הזמנית שבחוק המעבר היא בעלת מעמד חוקתי קבוע, הרי לא יכול היה להיות ספק לגבי מעמדו החוקתי – מבחינת תוכנו – של חוק-יסוד: נשיא המדינה, וסעיף 11(ב) שבו חוזר מילולית על אותו חלק מסעיף 6הנ”ל לחוק המעבר, הנוגע לענייננו, ואשר היה לנגד עיני בתי המשפט בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3].

 

 

.7העובדה שהביטוי “לחון עבריינים”, אשר בסעיף 6הנ”ל ובסעיף 11(ב), שבא אחריו, נתפרש בבית המשפט העליון ככולל גם חנינה-לפני–

הרשעה ולא תוקן לאחר מכן על-ידי המחוקק, תרמה לכך, שההשקפה, שבוטאה בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], אומצה, בדרך כלל, בתור זו המקובלת. כך כותב פרופ’ א’ רובינשטיין בספרו המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (שוקן, מהדורה 3, תשמ”א) 394:

“(ה) חנינת עבריינים לפני הרשעה. החוק אינו מגביל את סמכות הנשיא לחון עבריינים, הוא רשאי לחון אותם אף לפני שהורשעו. כך הוא הדין גם בסמכות החנינה הפררוגטיבית של הכתר באנגיה. לנציב העליון, לעומת זאת, האציל הכתר רק חלק מסמכותו וכאמור בסימן 16לדבר המלך במועצתו, 1922, יכול היה הוא לחון עבריינים רק לאחר הרשעתם. סמכות הנשיא, במובן זה, דומה לסמכות הכתר הבריטי. גם לדעת השופט ברנזון, הנותן פירוש צר לסמכויות הנשיא בענין מתאנה, כוחו [של הנשיא] יפה לחון כל עבריין גם לפני שהובא לדין‘”.

פרופ’ קלינגהופר הציע פרשנות שונה ומצמצמת יותר לביטוי “לחון עבריינים”, אשר אליה עוד נשוב בהמשך הדברים ואשר עיקרה ההתייחסות אל משמעותו של המונח “עבריינים”, אך הוא עשה כן על יסוד ההנחה המפורשת, כי פרשנותו של בית המשפט העליון היא שונה משלו: פרופ’ י’ ה’ קלינגהופר, “במסגרת קונסטיטוציונית של החנינה” הרצאות שהושמעו בסימפוזיון על חנינה בישראל (פרסומי המכון לקרימינולוגיה של האוניברסיטה העברית, תשכ”ח, להלן – חנינה בישראל) 2, 5; כך גם פרופ’ פלר, במאמרו הנ”ל, בעמ’ 507ה”ש .28

בסימפוזיון הנ”ל על החנינה השתתף גם היועץ המשפטי לממשלה דאז עו”ד מ’ בן-זאב, ואלו היו דבריו בהקשר שלפנינו.

“ניתוחו הקונסטיטוציוני של מוסד החנינה ע”י פרופ’ קלינגהופר היה ללא ספק מקיף ומעניין. אך יש דבר אחד שאני מוצא חובה לעצמי לציין אותו כדבר שאני חולק עליו, ולו רק כדי שתישמע גם דעה אחרת בנקודה חשובה זו. פרופ’ קלינגהופר פרש את סמכותו של הנשיא ,לחון עבריינים’ כסמכות לחון אדם שנידון ואמר שאין סמכות זו חלה על אדם שטרם נידון. את המסקנה הזאת הסיק הפרופ’ קלינגהופר מהמלים ,לחון עבריינים’. כיון שחזקה במשפט שלנו שאדם הוא זכאי עד שלא הורשע, הרי אין אדם ‘עבריין’ בטרם הורשע, ולכן אין לדעתו לנשיא המדינה סמכות לחון אדם שטרם הורשע. לענין זה יש להזכיר את פסק הדין של ראובן שצוטט על ידי פרופ’ קלינגהופר. פסק דין זה פרש את לשון החוק כפי שנוסחה בחוק המעבר ובנקודה זו לא שונתה לשון החוק בחוק יסוד נשיא המדינה. בשני

 

החוקים נאמר כי לנשיא הכח לחון עבריינים. ובפרשו אמירה זו אמ כבוד השופט אגרנט בפסק דינו, וזאת לאחר ניתוח ארוך, כדלקמן: ‘מכאן אני למד כי לנשיא הכח לחון עבריינים גם לפני גם אחרי ההרשעה’. נמצאת איפוא אסמכתא הסותרת את גישתו של הפרופ’ קלינגהופר ועבדכם הנאמן בתפקידו כיועץ המשפטי לממשלה נתן חוות דעת, בהסתמכו על אסמכתא זו, כי לנשיא ישנה הזכות לחון עבריין גם לפני ההרשעה. כמובן שהמילה ‘עבריין’ לא צריכה לקבל פה את המובן, של אדם שהורשע, אלא של אדם שבא לנשיא ואומר: עברתי עבירה ואני מבקש שתחון אותי. אינני מעלה על דעתי שהוא יכול לבוא לנשיא ולומר: אני אמנם לא עברתי עבירה אבל אם עברתי – אנא, תן לי חנינה. כמובן שחנינה חלופית, אלטרנטיבית, כזאת, מקומה לא יכירנה במשפט שלנו. אבל אם בא אדם ואומר עברתי עבירה תחון אותי, הרי הוא נכלל במסגרת העבריינים שהנשיא יכול לחון אותם” (חנינה בישראל, בעמ’ 53).

משתתף אחר בסימפוזיון היה ד”ר ל’ סבה מן המכון לקרימינולוגיה של האוניברסטה העברית בירושלים, אשר אמר בקשר למצב המשפטי בישראל, כפי שתואר בסימפוזיון summary of the lectures at the”, sebba .L

“‘ ,israelחנינה בישראל x, iii) (symposiun on ‘amnesty in): Finally, there was some doubt as to the proper interpretation of” the phrase ‘to pardon offenders’. Did this include persons not In the opinion of the government, which based its?View on judicial opinion, such persons could be regarded as yet ocnvicted Offenders for the purposes of the pardon, for the request for a Offence’. Pardon could in itself be regarded as an admission of the דברים אלו מוליכים למחקרו המאלף (א’ ל’ סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית – היבטים משפטיים ופנולוגיים (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, האוניברסיטה העברית, הפקולטה למשפטים, תשל”ה, להלן ­החנינה האישית והחנינה הכללית)), אשר גם במסגרתו הואה התייחסות מפורשת אל היקפה של סמכות החנינה בישראל; וכך אמר המחבר המלומד, בעמ’ 152–153:

“לעתים מתייחסים ל’חנינה לפני ההרשעה’ בצורה עצמאית של חנינה. סמכות זאת, הקיימת להלכה הן במשפט האנגלי והן במשפט האמריקאי (אך לא בצרפת), מיוחסת בדרך כלל גם לנשיא המדינה, ואילו פרופ’ קלינגהופר חולק על דעה זו, בנימוק כי כל אדם בחזקת חף מפשע כל עוד לא הורשע: ‘יוצא שאין אדם ,עבריין’ בטרם ניתן פסק דין מרשיע סופי נגדו’.

 

 

לדעתנו, החוק אמנם מאפשר מתן חנינה ללא הרשעה. לצרכים מסויימים מעניק המחוקק מעמד של עבריין לאדם שטרם הורשע, ובית המשפט העליון אף קבע כי ניתן לראות אדם כבעל ,עבר פלילי’ לצורך סעיף 2(3) לחוק השבות, תש”י- 1950, גם אם לא הורשע (ראה בג”צ 94/62, גולד נ’ שר הפנים, פד”י ט”ז …1846) (ההפנייה בסוגריים מופיעה בה”ש 258בעמ’ 153– מ’ ש’). ולבסוף, סימן 16לדבר המלך במועצתו העניק במפורש את הסמכות לחון ע מדינה אשר עדותו מביאה לידי הרשעתו של העבריין העיקרי” (ההדגשה שלי – מ’ ש’).

סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, המוזכר בדברי ד”ר סבה לעיל, התייחס ברישא בבירור לאנשים שטרם הורשעו ושהסכימו לשמש עדי מדינה, ובכך כוונה הוראת חוק זו לתחום העיקרי ששימש גם במשפט האנגלי במשך המאות האחרונות כטעם עיקרי להמשך קיומה של סמכות “החנינה המוקדמת” (“advance pardons“), קרי החנינה-בטרם-הרשעה.

.8עד כאן הובא התיאור של התיזה הפרשנית השליטה עד עתה. מן הטענות שהושמעו לפנינו בעת הדיון בעתירות מתחייב, כי נבחן את ההשגות והספקות בעניין סמכותו של נשיא המדינה, לפי סעיף 11(ב) הנ”ל, לחון עבריינים שטרם הורשעו.

בדיקתו של הנושא שלפנינו, היינו גיבושה של תפיסה פרשנית לגבי האמור בסעיף 11(ב) הנ”ל, מן הראוי שתיעשה לאור שלושה מבחנים עיקריים: הראשון הוא ניסוחי-לשוני, השני עניינו הטענה כי הסמכות נתבטלה בשל קיומן של סמכויות חדשות אחרות, והמבחן השלישי הוא מהותי-חוקתי.

 

נוסח הסעיף

.9סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה נוקט כאמור את המלים “לחון עבריינים”. המונח “עבריין” אינו מוגדר בחוק היסוד או בחוק העונשין, תשל”ז- .1977כפי שהוזכר כבר, משתית פרופ’ קלינגהופר את פרשנותו המצמצמת לגבי סמכות הנשיא על המשמעות של המונח “עבריין”, המתפרש, לדעתו, רק כתיאור של מי שהורשע כבר בדינו (חנינה בישראל; רב­שיח, בעמ’ 5). כך סבור גם שר המשפטים לשעבר, עו”ד ח’ צדוק (רב-שיח, בעמ’ 9) ופרופ’ פלר (רב-שיח, בעמ’ 10ומאמרו הנ”ל, בעמ’ 507). לא כן השופט ח’ כהן, הגורס קיומה של סמכות החנינה בטרם הרשעה גם לפי לשון החוק ודוחה את הפרשנות, לפיה עבריין הינו רק מי שכבר הורשע ונגזר דינו. כדבריו, בחיקוק המסמיך את השלטון להרבות בזכויות ולהיטיב לאזרח יש לנקוט פרשנות על דרך ההרחבה והנדיבות. לעניין סמכותו של הנשיא, “עבריין” הוא, לדבריו, כל מי שהעיד על עצמו כי עבריין הוא (רב-שיח, בעמ’ 14).

 

 

אינני סבור, כי יש לפרש את המונח “עבריין” כמתייחס רק אל מי הורשע בדינו. כמקובל עלינו, כל מונח המובא בחוק פלוני צריך להתפרש על-פי הקשרו החקיקתי, שהרי כדברי חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, בע”פ 224/85 [5], בעמ’ 802:

“…מושגים והוראות שבחוק יש לפרש לאור תכליתו ומטרתו של דבר

החקיקה. כיוון שכך, קורה לא פעם שמושג זהה פירושו שונה בחוק אחד מפירושו בחוק אחר, הכל בהתאם למתבקש מתכליתו ומהכוונה הגלומה בו (ע”א 480/79, בעמ’ 306)“.

לפי פשוטו של מקרא, הרי עבריין הוא מי שביצע מעשה המוגדר כעבירה, ואין בביטוי כשלעצמו כדי ללמד על כך, שהמחוקק אינו נוקט לשון “עבירה” ו”עבריין”, לפי העניין, אלא לגבי מי שכבר הוכח לגביו בהליך פלילי חלוט, שנסתיים בהרשעה, כי עבר עבירה. לפי תפיסת היסוד המשפטית שלנו כל אדם הוא אכן בחזקת זכאי כל עוד לא הורשע בדינו, אך כלל גדול זה עניינו בזכויות ובחובות של הפרט מול הערכאה השיפוטית ומול כל רשות וכל פרט אחר, אך אין בכך כדי ללמד בהכרח על כל שימושי הלשון האפשריים במונח תיאורי, אשר אותו נוקטים בחקקה בשלל של הקשרים ובזיקה למיגוון של נסיבות, שעניינן בפלילים ובכל הכרוך בכך. בנוסחם של דברי חוק יש, לא אחת, התייחסות לעבירה או לעבריין, כאשר הכוונה למעשה או למחדל פליליים המיוחסים לפלוני או למי שמייחסים לו מעשה או מחדל כאמור, לפי העניין, אף אם טרם הורשעו בהליכים פליליים, היינו, גם כאשר הדיוק מבחינת המעמד בהליך הפלילי היה אולי דורש נקיטת לשון “נאשם בעבירה” או “מי שמיוחסת לו עבירה” או נוסח כיוצא באלה.

חוק העונשין עושה, למשל, תדירות שימוש במונח “עבירה” ואף דן במי שביצע אותה, אך כאשר סעיף 4רישא לחוק האמור מתייחס, לדוגמה, לענייני התחולה ותחום השיפוט ואומר, כי ניתן להביא עושה עבירה לדין, הרי הכוונה בעליל למי שהואשם בעבירה ולא למי שכבר הורשע בה (בדומה לכך ראה גם סעיפים 7, 8או 10(ד) לחוק האמור). ד”ר סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית, בעמ’ 153, מפנה בהקשר לטענה שלפנינו, להוראותיה של פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] תשכ”ט-1969, אשר סעיף 3(3) שבה מסמי שוטר לעצור אדם שעבר בפניו או זה מקרוב עבירה שדינה מיתה וכו’; אך מובן שגם שם המדובר במי שחשוד בביצוע עבירה ולאו דווקא במי שהורשע בה.

פקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל”א-1971, קובעת בסעיף 3שבה, כי “משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין…” (ההדגשה שלי – מ’ ש’). אין ספק, שמלותיו של סעיף זה אינן מכוונות לתפיסת עבריינים שהורשעו כבר אלא לתפיסתם ולהבאתם לדין (“תביעתם” כלשון הסעיף) של אלו, אשר להם מיוחס ביצועה של עבירה.

 

 

פקודת הפרשנות [נוסח חדש] כוללת בסעיף 1הגדרה של המונח “עבירה”, ובה מושם הדגש בקיומו של היסוד של הסנקציה הצפויה, אך המרכיב של תום ההליכים הפליליים אינו בין יסודותיה.

אפשר, כמובן, להוסיף בעניין זה דוגמאות עוד כהנה וכהנה.

 

בבחינה הלשונית של הדברים ראויים לעיון גם דברי חקיקה הדנים

במהויות משפטיות דומות או קרובות (in pari materia). סעיף 6לחוק המעבר, שאיזכר את סמכות הנשיא לחון עבריינים ואשר, כמוזכר בר, היה בתוקף עד לחקיקת חוק-יסוד: נשיא המדינה, אינו מלמד לעניין זה מאומה, כי מבחינת הנוסח אין בו כדי להוסיף או כדי לגרוע. אולם לצד חוק היסוד, שעניינו סמכות החנינה האינדיווידואלית, נחקקו בעבר שני חוקים שעניינם החנינה הכללית (אמנסטיה). הראשון ביניהם היה פקודת חנינה כללית, תש”ט-1949, אשר דיברה בסעיף 2שבה באדם, אשר “לפני יום י”א בשבט תש”ט ( 10בפברואר 1949) עבר עבירה…” (ההדגשה שלי – מ’ ש’), וקבעה לגביו, כי “לא ייאסר, ולא ייעצר עליה, לא יובא עליה לדין, ואם הובא יתבטל הדיון, ולא ייענש…” (ההדגשה שלי – מ’ ש’). קרי, ננקטה לשון “עבר עבירה” בהקשר לעניין החנינה גם לגבי מי שבעליל טרם הובא לדין וטרם הורשע. נוסחו של סעיף 2הנ”ל דיבר, כאמור, בעד עצמו, וגם מצאנו בד”כ 49(תשכ”ז) 2484התייחסות כהאי לישנא של שר המשפטים י’ ש’ שפירא, כאשר הציג את חוק החנינה, תשכ”ז-1967:

“זהו המקרה השני שמדינת ישראל נותנת חנינה כללית על-ידי המחוקק עצמו. בפעם הראשונה ניתנה החנינה הכללי על-ידי מועצת המדינה הזמנית, בישיבתה האחרונה, לפני שנתכנס המוסד הנבחר – הכנסת הראשונה. ובאותו חוק, שקיבלה מועצת המדינה הזמנית, קבעה מועצת המדינה הזמנית שכל אדם שעבר עבירה כלשהי – בין אם כבר נידון ובין אם טרם נידון, אם עבר עבירה שאיננה מסוג העבירות הגוררות עונש מוות או מאסר עולם – יזכה בחנינה” (ההדגשה שלי – מ’ ש’).

דברים אלו נאמרו, כאמור, בעת הקריאה הראשונה של הצעת חוק החנינה, תשכ”ז-1967, שבשלה לאחר מכן לכדי חוק החנינה (הוא החוק השני שדן בחנינה כללית), ואשר גם סעיף 5שבו דיבר על הפסקת הליכים “בשל עבירה שנעברה” לפני מועד פלוני. היינו, המחוקק שב והחיל את החנינה על מה שקרוי בפיו “מעשה עבירה” והתייחס בכך לעניינים שטרם נדונו בכלל בבית המשפט או אשר ההליכים בהם החלו וטרם הגיעו לסיומם.

אופן השימוש במונח “עבירה” בחוק הדן בחנינה כללית (אמנסטיה) משליך אף הוא על הפרשנות של המונח האמור בדבר חקיקה אחר של הכנסת, הדן בחנינה האינדיווידואלית.

 

 

סיכומם של דברים, ניתן ללמוד על-פי הבחינה, המתמקדת בנוסח של הוראת החוק, כי השימוש במונחים “עבירה” ו”עבריינים” יכול שיפנה – לפי העניין וההקשר – אל המעשה או אל המואשם או החשוד בביצועה של עבירה ולאו דווקא להרשעה או למי שהורשע כבר. כאמור כבר, גם מכוח ההיקש נובע מן המובא לעיל, כי הביטוי עבריין בסעיף 11(ב) מכוון גם למי שמיוחסים לו מעשה, ניסיון או מחדל פליליים ולאו דווקא למי שכבר הורשע באחד מאלו.

לשם השוואה ניתן להזכיר, כי החוקה של ארצות-הברית, בדברה בסמכות החנינה של הנשיא ( 1, clause 2article ii, section), נוקטת בסוגיה זו לשון ,pardons for offencesואף לגביה לא נתפרש המונח offencesכמתייחס באופן בלעדי למעשים להם נתלוותה ההכרעה השיפוטית של החיוב בדין.

 

סמכויות חקוקות מקבילות

.10אחת הטענות המרכזיות, שעלתה בעיקר מתוך החומר הכתוב שהוגש לנו, עניינה בטלותה של סמכות החנינה-בטרם-הרשעה, עקב התפתחויות, שיצרו חקיקה חדשה שבאה במקומהשל הסמכות הנ”ל ונטלו, כביכול, את מקומה. הלבוש של הטענה אינו אחיד, ואתייחס, על-כן, להיבטיה השונים. מאחר שמבחינתנו עלתה לראשונה בהנחיה של היועץ המשפטי לממשלה, שהוגשה לנו באחת מן העתירות, אתחיל בה.

.11(א) פרופ’ י’ זמיר, בהיותו היועץ המשפטי לממשלה, פרסם את ההנחיה 21.333, שעניינה סמכותו של נשיא המדינה לחון עבריינים שמשפטם טרם נסתיים. בראשית דבריו הפנה הכותב הנכבד לדברי השופט אגרנט בבג”צ 177/50[2], אשר בהם נפלה, לפי סברתו, טעות, מאחר ששם הושוותה סמכותו של מלך אנגליה לזו של הנציב העליון, ולדעתו, הנציב לא היה כלל מוסמך לחון את מי שלא הורשע בדינו. משמע, אם הנציב העליון לא היה מוסמך לכך, ממילא גם לא אומצה סמכות זהה, כאשר חוקקו את סעיף 6לחוק המעבר.

המסקנה בדבר הזהות, כביכול, בין סמכויות הנציב העליון לבין אלו של מלך בריטניה, שעלתה מבג”צ 177/50 [2], אכן לקתה באי-דיוק מסוים, כי דין הסמכות הפררוגאטיבית של המלך לא היה בהכרח כדין הסמכות שהוקנתה למושל שלמושבה (governor) או לנציב עליון של שטח מנדט (high commissioner), לפי העניין, אך נקודה זו הובהרה בד”נ 13/60[3]. אגב, גם בהנחיה הנ”ל נפלה בקשר לכך טעות מסוימת, כי נאמר בה, שהנציב העליון לא היה מוסמך לחון אנשים שטרם הורשעו; אולם הרישא של סימן 16קבע מפורשות אחרת והסמיך את הנציב העליון לחון “כל מי שהיה לו חלק בעבירה כאמור, אשר יתן ידיעות וראיות המובילות להרשעתו של העבריין…” ההסמכה לא הייתה איפוא דווקא לגבי מי שהורשע כבר, וההשוואה עם

 

המשך דבריו של סימן 16, המתייחס בהקשר אחר ובמפורש לאנשים שהורשעו, הוכיחה זאת בבירור.

(ב) ההנחיה בנויה על התיזה הנוספת, לפיה דברי השופטים אגרנט וברנזון אין בהם כדי ליצור הלכה. טענה זו איננה מקובלת עלי, מאחר שחסרה בה התייחסות אל הזיקה בין מה שנפסק על-ידי בית המשפט, כאמור לעיל, לבין המסקנה הספציפית בעניין החנינה-טרם-הרשעה. זיקה זו לא הוזכרה רק על-ידי פרשני החוק מחוץ לבית המשפט, אלא, כמוזכר, הובאה על-ידי השופטים אגרנט וברנזון במפורש בפסקי הדין שלהם, מאחר שהם ראו בעניין החנינה-טרם-הרשעה, חלק אינטגראלי של התפיסה המשפטית המרכזית, אשר שימשה אותם בהכרעתם והייתה הבסיס המשפטי שלה. העובדה, שהשופטים טרחו להזכיר בפסק-דינם את החנינה-טרם-הרשעה, מצביעה על כך שההכרה באפשרות האמורה היא תולדה טבעית של השקפתם, אשר שימשה יסוד להלכה שבוטאה על-ידי הרוב והמיעוט גם יחד בד”נ 513/60[3]. יתרה מזאת, העובדה, שעניין החנינה-טרם-הרשעה הובא במפורש בפסקי הדין הנ”ל, למרות שמבחינה עובדתית שני פסקי הדין לא עסקו במערכת נסיבות אשר בה עלה עניין זה, מחזקת את המסקנה בדבר הקשר הברור והגלוי בין מהותה של סמכות החנינה, כפי שנתפרשה על-ידי בית המשפט ואשר הייתה היסוד להכרעתו, לבין האפשרות של מתן חנינה-בטרם-הרשעה. במה דברים אמורים, יש לבחון את דברי הרוב בד”נ 13/60[3] לפי גרעינם ההלכתי ולא להסתפק במתן המענה לשאלה, אם פסקי הדין עסקו במישרין בעניין החנינה-טרם­הרשעה. ה- ratioשל הרוב בד”נ 13/60[3] הוא במסקנה, כי סמכות הנשיא מנם ראשונית ועצמאית מכוח דבר-חקיקה ישראלי, אולם, על-פי תכליתה החקיקתית ולמענה, היא עוצבה בהתאם למתכונת האנגלית והאמריקנית אשר שימשה לה אב-טיפוס. כפועל יוצא מכך הגיע בית המשפט בשעתו לכלל המסקנה, כי היא שוות היקף לסמכותם של מלך אנגליה או של נשיא ארצות­הברית; פרטי הסמכויות, כולל עניין החנינה למי שטרם הורשע, אינם אלא תוצאה משפטית נגזרת מכך. האנאלוגיה החוקתית לשתי הרשויות השלטוניות הנ”ל במדינות, שמשפטן שימש לנו במידה רבה יותר מזה של ארצות אחרות כמקור להשראה משפטית או לשאיבת רעיונות ותפיסות חוקתיות, היא שהולידה את המסקנה, שמצאה ביטויה בנושא שלפנינו.

מסקנה דומה הסיק פרופ’ ק’ קליין (רב-שיח, בעמ’ 17), כאשר כתב:

“המקור ההיסטורי של סמכות החנינה הוא בזכות-היתר של המלך .prerogatuveישנו קשר ברור בין מוסד החנינה בישראל למוסד המקביל באנגליה, ומכך ניתן להסיק על היקף סמכות החנינה של הנשיא בישראל (הדים לחילוקי-דעות בסוגיה זו ניתן למצוא בפרשת מתאנה)…” אין ללמוד מכך, שסמכות החנינה היא זהה בכל אתר, וכפי שנראה עוד בהמשך הדברים, יש ארצות אחרות, שקבעו לעצמן מתכונת שונה, והמיגוון הוא רב; אך לא

 

חוקותיהן של מדינות אלו שימשו אותנו בשעתו, כאשר ביקשנו בעת ההיא לעצב את סמכויות החנינה שיונהגו אצלנו, וממילא אי-אפשר להסיק מסקנה כלשהי מן ההשוואה עם ארצות אחרות אלו ואי-אפשר ללמוד מהן דבר, היכול לשמש אותנו עתה, אלא אם המדובר על הרצוי להבדיל מן המצוי.

אין גם לשגות ולהסיק מן הניתוח העיוני שהובא בפסיקה, כאילו אנו שבויים בידיה של מורשת חוקית וחסרים כוח לעצב את העקרונות החוקתיים שלנו. ולא היא; הצורה החוקתית הייתה מעיקרה ולכל אורך הזמן עצמאית ונותרה כזאת. השאלה היא היסטורית-פרשנית, ועניינה בשאלה, מהן התפיסות שאימצנו בשעתו, ובעיקר, מה התוצאה החוקתית שנתגבשה על-ידי כך, ומה נקבע על יסוד זה בפסיקה שלנו והפך לפרשנות המשפטית, המקובלת כבר זמן רב.

אך מובן, שהרשות בידינו לשנות, אם המחוקק יגיע, למל, לכלל מסקנה, כי המתכונת הרצויה לנו עתה היא אחרת מזו בה בחרנו בעבר וכפי שהיא בתוקף עד עתה. הועלו אצלנו הצעות מעניינות, אשר חורגות, לפי עצם טבען, בהרבה מן הדיון הבלעדי בשאלת החנינה-בטרם-הרשעה. עיקרו של דבר, משאימצה הכנסת בחוק המעבר ובחוק-יסוד: נשיא המדינה דרך נבחרת, אשר באמצעותה ביקשה להשיג תכלית חקיקתית מסוימת והיקף סמכויות בעל מהות, שהיה ידוע ואף נותח, כמוזכר לעיל, בהרחבה בפסיקה, ראוי גם, ששינוי מהותי כלשהו לא יישלט על-ידי אירועים חולפים, ויהיו סוערים ככל שיהיו, אלא ינבע מדיון ומעיון חוקתיים מסודרים. אם יוחלט על כך, מתחייבת קבלת כל שינוי בדרך הראויה להוראה חוקתית, המעוגנת בקרבנו כבר עת רבה יחסית, היינו בדרך החקיקה.

.12הנחייתו של היועץ המשפטי לממשלה משתיתה מסקנותיה בעניין היקפה של סמכות החנינה, במידה רבה, על השוואה עם הסמכות לעכב הליכים, ובהתייחסה לסמכות זו מציינת ההנחיה, בין היתר:

“בישראל תמיד נעשה שימוש נרחב יותר בסמכות לעכב הליכים פליליים, ולאחרונה מוגשות אל היועץ המשפטי לממשלה אלפי בקשות לעיכוב הליכים מדי שנה. לפיכך באופן מעשי הצורך בהחלת סמכות החנינה על נאשמים שמשפטם עדיין תלוי ועומד קטן בישראל יותר מאשר באנגליה … סמכות הנשיא להתערב בהליך פלילי התלוי ועומד בפני בית המשפט, באופן שיש בו כדי להפסיק את ההליך בכל עת, אינה רצויה מבחינה עקרונית. אין להסיק מן הסמכות של היועץ המשפטי לממשלה להתערב בהליך הפלילי, בדרך של עיכוב ההליכים, לסמכותו של נשיא המדינה. היועץ המשפטי לממשלה מהווה מלכתחילה חלק בלתי-נפרד של ההליך הפלילי בבית המשפט, שהרי הוא המוסמך מכוח החוק להגיש את כתב האישום

 

בשם המדינה … לעומת זאת נשיא המדינה הינו גורם חיצוני להליך הפלילי. במצב כזה מתן חנינה במהלך המשפט עלול היה להיראות כהתערבות בלתי-ראוייה בתחום אחריותו של בית המשפט.

פירוש המסמיך את הנשיא לחון גם נאשמים שמשפטם טרם נסתיים אינו רצוי גם מבחינה מעשי בשל החפיפה של סמכות זאת עם סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה לעכב את ההליכים נגד נאשמים אלה”.

בהקשר זה אף נאמר, כי גם באנגליה אין המלך מפעיל עוד את סמכותו לחון לפני הרשעה.

על יסוד הנחות אלו מוסקת בהנחיה המסקנה, כי הנשיא מוסמך לתת חנינה רק למי שהורשע בדינו. הסמכות לעכב הליכים באה במקום הסמכות החוקתית של הנשיא לחון עבריין שטרם הורשע, והנשיא אינו מוסמך עוד לחון לפני ההרשעה.

.13הטענה העולה לפנינו היא מורכבת, מאחר שכפי שיסתבר אין

עניינה בסמכות עיכוב ההליכים בלבד אלא במספר תהליכים משפטיים נוספים ובתוצאות הכרוכות בהם, לרבות בעיות פרשניות הנובעות מהם. במה דברים אמורים: לפי מלוא משמעותה של הטענה, קמה מערכת שלמה של חוקים חלופיים בתחום הפלילי, אשר הפכו את סמכות החנינה לפני הרשעה לבטלה. העניין אמנם לא הוצג במדויק בדרך זו, אך, כאמור, זוהי מהותו האמיתית של הטיעון. על-כן נכון יהיה אם נפרק את התיזה האמורה לגורמיה ולהיבטיה המשפטיים השונים ונבחנם לפ סדרם.

(א) ראשית, מהו טיבו של עיכוב ההליכים, אשר בו רואה ההנחיה הנ”ל את החליף החוקתי של החנינה מן הסוג שנדון כאן, ובעיקר, מה הן נקודות הזהות והשוני בין החנינה לבין עיכוב ההליכים.

(ב) שנית, מה היסוד לטענה, לפיה במשפט האנגלו-אמריקני נעלמה סמכות החנינה, בה מדובר כאן.

(ג) שלישית, מה הן הוראות החוק האחרות הרלוואנטיות לטענה שלפנינו, אף אם לא אוזכרו בהנחיה הנ”ל או בטיעונים שהועלו לפנינו.

(ד) רביעית, האם הוראה חוקתית, שיסודה בחוק החרות או במשפט המקובל (מקום בו חל כזה), נחשבת כמבוטלת מכללא עקב חקיקה מאוחרת יותר, הדנה באותו נושא.

(ה) חמישית, האם התגבשותה למעשה של חלופה חוקית פראגמאטית למוסד חוקתי או חוקי קיים מבטלת מכללא את תוקפו של ההסדר החוקתי הקיים, והאם

 

יש לעניין זה שוני בין מוסד חוקתי או חוקי פלוני, שקם על יסוד הוראה מפורשת של החוק החרות, לבין מוסד, שנוצר בשעתו אך ורק על יסוד פרשנותם של חוקה או חוק.

ננסה להשיב על שאלות אלו לפי סדרן, ונתייחס תחילה לעיכוב ההליכים, אשר בקיומו ובהפעלתו מעוגנת ראשיתו של הטיעון שלפנינו.

.14(א) סעיף 231לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ”ב­1982, קובע, כי בכל עת שלאחר הגשת כתב-אישום ולפני הכרעת הדין, רשאי היועץ המשפטי לממשלה, בהודעה מנומקת בכתב לבית המשפט, לעכב את הליכי המשפט; הוגשה הודעה כאמור, יפסיק בית המשפט את ההליכים באותו משפט. היועץ המשפטי לממשלה רשאי גם לאצול למשנהו – דרך כלל, לסוגי עניינים או לעניין מסוים – את סמכותו לעכב הליכי המשפט בעבירה שאינה פשע. בהצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס’ 6), תשמ”ה-1984, בעמ’ 34, אף הוצע לאחרונה, שהיועץ המשפטי לממשלה יוכל לאצול את סמכותו נוסף לכך ­לגבי עבירה שאינה פשע ושהוגשה על-ידי תובע שאינו פרקליט מפרקליטות המדינה (למשל תובע משטרתי) – גם לפרקליט המדינה ולמשנהו, לפרקליט מחוז או לפרקליט אחת מפרקליטות המדינה שהוענקה לו סמכות של פרקליט מחוז לפי סעיף 242לחוק הנ”ל.

בדבר ההסבר, כפי שהובאו בהצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס’ 6), נאמר, כי הגידול במספר הבקשות לעיכוב הליכים משפטיים מקשה על הטיפול בהן בידי היועץ המשפטי לממשלה ומשניו. מכאן ההצעה להרחבת האפשרות לאצול סמכויות.

הגידול המספרי בבקשות לעיכוב הליכים הוא, ככל הנראה, גם תולדה של הגידול במספר הבקשות הנענות בחיוב, וניתן ללמוד מן ההנחיה הנ”ל, בקטע שצוטט לעיל, כי המדובר באלפי בקשות ובשימוש בסמכות, שהפך, בשנים האחרונות, ככל הנראה, לתדיר ולנרחב.

איני רואה להביע דעתי המפורטת בשאלה, שאינה נמצאת בדיון לפנינו, מהו אופן השימוש בסמכות של עיכוב הליכים, והייתי נמנע מכך כליל, לולא שולב עניין עיכוב ההליכים לתוך הטיעון שלפנינו.

אעיר רק, כי איני בטוח שהשימוש הנרחב בעיכוב ההליכים – כביטויו העקיף באלפי הבקשות שההנחיה מדברת בהן – תואם את הנחות היסוד של המחוקק ואת אופיו של המוסר, וספקות, היכולים לעלות בקשר להשלכות האפשריות ולמשמעויות שיהיו לשימוש בסמכות החנינה בשלב הטרום-משפטי, עולים בהכרח במידה רבה בקשר לתופעה זו של עיכוב הליכים בתיקי עבירות, לפני תום המשפט. כמסתבר, אין מדובר על שימוש נדיר ויוצא דופן בסמכות, אלא בהליך, שהפך בשנים האחרונות לנפוץ ביותר,

 

שהדיון בו אינו פומבי, שנעשה ללא שיתוף של גורם נוסף, וכאשר הביקורת השיפוטית או כל ביקורת אחרת על כך היא בהכרח מועטה ביותר (השווה 212- 211( 1969,baton rouge) k.c. davis, discretionary justice כמוזכר לעיל, הגידול המספרי של הבקשות הוליך עתה גם להצעה להתיר הסתעפות נוספת של הסמכות בכיוון מאונך.

(ב) סעיף 232לחוק הנ”ל קובע, כי אם עוכבו ההליכים לפי סעיף 231רשאי היועץ המשפטי לממשלה, בהודעה בכתב לבית המשפט, לחדש את ההליכים, כל עוד לא עברו מיום עיכובם, בפשע – חמש שנים, ובעוון – שנה. אם הוגשה הודעה בדבר חידוש ההליכים, מחדש בית המשפט את ההליכים והוא רשאי להתחיל בהם מראשיתם או להמשיך מן השלב אשר אליו הגיעו לפני העיכוב. אם עוכבו ההליכים בפעם השנייה, לא ניתן עוד לחדשם.

פירו הדבר הוא, כי עיכוב הליכים ראשון עדיין אינו סוגר את העניין באופן סופי ואינו מונע חידושו של המשפט תוך זמן קצוב. רק עם חלוף התקופה הנ”ל נסגר העניין סופית.

(ג) אין לראות בסמכות של עיכוב ההליכים יציר כפיה של החקיקה, שהיא מאוחרת לסמכות החנינה.

הסמכות של היועץ המשפטי לממשלה לעכב הליכים לא נולדה בחוק סדר הדין הפלילי, תשכ”ה-1965, אלא הייתה קיימת גם לפני כן, הן בעת שהופעל בזמן המנדט סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, והן עם קום המדינה, משהוחק סעיף 6לחוק המעבר, ולאחר מכן – סעיף 11(ב) לחוק­יסוד: נשיא המדינה (ראה סעיף 59של פקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה עפ”י כתב האשמה) וסעיף 18לפקודת שיפוט בתי משפט השלום, 1939). פירוש הדבר הוא, כי ההקבלה התיאורטית בין סמכות החנינה לבין הסמכות לעכב הליכים הייתה שרירה וקיימת מעיקרה, כאשר נוצרה סמכות החנינה במתכונתה החוקתית החדשה אחרי קום המדינה, וכי הסמכות לעכב הליכים אף קדמה לחוקים בעניין הסמכות לחון עבריינים, שהוחקו אחי קום המדינה.

בעובדה זו, כשלעצמה, יש כדי לנגוד את התיזה, לפיה נתבטלה או נצטמצמה סמכות החנינה עקב היווצרותה של הסמכות לעכב הליכים. זו נתקיימה מעיקרה לצד סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, והייתה קיימת כבר, כאשר המחוקק הישראלי הרחיב את הסמכות בחוק המעבר ובסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה; ודברי הפרשנות לסמכות זו, כפי שהם עלו מתוך פסקי הדין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], באו על רקע קיומה של הסמכות לעכב הליכים ולא אחריה.

(ד) מהו הקשר בין סמכות החנינה לבין הסמכות לעכב הליכים? השופט ח’ כהן אמר בקשר לכך ברב-שיח, בעמ’ 15:

 

“אין שום דמיון או הקבלה בין הסמכות האמורה של נשיא המדינה לבין סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה לצוות על הפסקת הליכים; זו סמכות פררוגטיבית וזו סמכות מינהלית גרידא; זו ניתנת לביטול ולשינוי ככל שהיועץ המשפטי לממשלה ירצה ואילו זו היא אקט המלווה חגיגיות רבה ואשר לפי טבע ברייתו הוא נדיר ויוצא-דופן“.

 

כשלעצמי, איני נוטה לראות בסמכותו של היועץ המשפטי סמכות

מינהלית. המדובר בהליך בסדרי הדין הפליליים בכרוך בהפעלת שיקול-דעת בעל אופי מעין-שיפוטי (ראה: בג”צ 156/56 [6]; בג”צ 329/81, ב”ש 217/82, 376/83, 670[7]). תכליתה של הסמכות הייתה לייחד לנושא תפקיד, העומד בראש התביעה הכללית, את הסמכות להפסיק הליכים פליליים, ללא החלת התוצאות בהן מדבר סעיף 93לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] (חזרה מאישום) ותוך שמירת האפשרות לחדש ההליכים תוך זמן נתון. עם זאת, רואה אף אני הבדלים בין הסמכות בה מדובר כאן לבין החנינה, ואתייחס לכך בהמשך הדברים.

(ה) אין הקבלה מלאה בין החנינה לבין הסמכות לעכב הליכים, מכיוון שזו האחרונה אפשרית רק אחרי שהוגש כתב-אישום (סעיף 231) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]. הבטחה בדבר אי-העמדה לדין, המוענקת לעד מדינה שטרם הוגש נגדו כתב-אישום, אינה יכולה להיות מעוגנת בעיכוב ההליכים לפי סעיף 231הנ”ל אלא בהבטחה שלטונית או, אם רואים זאת לנכון, בחנינה.

(ו) סיכומו של דבר, נקודות השוני בין שתי הסמכויות ביטוין באלו: 1) העדר הסופיות של העיכוב במשך תקופת זמן הקבועה בחוק. חנינה מלאה, בלתי מותנית, אין מי שמעניק אותה יכול לחזור ממנה . G.g. killinger, h.b. kerper and p.f. cromvell, probation and 318( 1976,st. Paul) parole in the criminal justice system 2) האפשרות להפעיל את עיכוב ההליכים לפי סעיף 231קיימת רק אחרי הגשת כתב-אישום.

3) החנינה מביאה לפי פסיקתנו (ד”נ 13/60[3]) הנ”ל למחיקתו, מעיקרו, של הכתם שבעבירה (להבדיל, למשל, מן הפרשנות המקובלת עתה בבריטניה [42] (1984) r. V. Fosterלפיה מוחקת החנינה רק את התוצאות של ההרשעה; וראה בארצות-הברית [52] ex parte garlandהנ”ל לעומת Killinger, kerper and) ;[53] (1915) burdick v. United states 322cromvell, supra, at). עיכוב ההליכים הוא רק הליך דיוני, המפסיק המשך הפעולות לפי חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], מן השלב אליו הגיעו בעת מתן העיכוב ואילך, ואן לו השלכה אחורה.

 

 

 4) כאקט דיוני, המפסיק הליכים, אין הוא בלעדי וראה סעיף 93לחוק הנ”ל, הדן בחזרה מאישום.

5) מאידך גיסא, כתב החנינה אינו חייב להיות מנומק, אך לא כן ההחלטה בדבר עיכוב הליכים.

.15התיזה ההשוואתית בעניין אי-הפעלתה באנגליה של סמכות החנינה­לפני-הרשעה, שעלתה בהנחיה 21.333הנ”ל, יסודה, ככל הנראה, בערבוב תחומין בין המשך קיומה של סמכות משפטית לבין תדירות הפעלתה. בספרות המשפטית האנגלית לא הועלתה פרשנות, לפיה נתבטלה סמכותו הפררוגאטיבית של המלך להעניק חנינה בכל מועד אחרי ביצוע העבירה. יש גישה שביטוייה, למשל, אצל 378hood phillips, supra, atאו אצל ,r.f.v. heuston 69( 1964,.nd ed 2,london) ,essays in constitutional lawלפיה מוזכרת הסמכות כשרירה וקיימת ללא הערות או ספקות כלשהם ותו לא. גירסה אחרת, כגון זו של . 121N 150,de smith, supra, atמדברת על סמכות תקפה, אך רדומה עד לעת בה מתעורר צורך מיוחד ויוצא דופן בשימוש בה, ואלו דברו: ;it would seem that a pardon may be granted before conviction” .”but this power is not exercised ובעמ’ 143אומר המחבר: Mckendrick) in a scottish appeal to the house of lords” (מ’ ש’ – 117– 116, at[43] (1972) v. Sinclair and others It may ‘go into a cataleptic trance’, but like sleeping law, once clearly established, does not become extinct merely by lord simon of glaisdale said that ‘a rule of the english common;’ disuse .”‘beauty, it can be revived ‘in propitious circumstances סעיף 9של ה- 1967, criminal law act(שכותרתו pardon) ראה לציין באופן כללי, כי nothing in this act shall affect her”

” .majesty’s royal prerogative of mercyהסעיף לא הבחין בנוסחו בין

 

סוגי ה– .free pardon

המסקנה העולה מן הכתובים היא, כי באנגליה הלך והצטמצם, ככל הנראה, עד למאוד השימוש בסמכות בה אנודנים כאן. עוד בשנת 1926כתב 57( 1926,.nd ed2) ,sir. E. Troup, the home officeכי הפררוגאטיבה של החנינה אינה מופעלת לפני הרשעה אלא במקרים נדירים מאוד, בהם דרושה החנינה כדי לאפשר לעד חשוב להעיד בלי להפליל עצמו באשמה פחותת חשיבות. יש יסוד להניח, שמאז הלך והצטמצם השימוש בסמכות עוד יותר. אולם, כמוזכר כבר, קיום הסמכות הוא דבר אחד, ומידת השימוש בה הוא דבר אחר.

 

 

 במאמרו the prerogative of mercy, the power of pardon and” 417- 416, . 398Pub. L[1983] ” criminal justiceמתייחס a.t.h. smithלשאלת המשך תקפותה של סמכות החנינה הנ”ל, על-אף קיומם של האפשרות והכוח לעכב הליכים, ואומר: Whether or not the power continues to exist is a matter of some” .conjecture, but the better view would seem to be that it does Is true that prerogative powers can be lost or modified merely by it has certainly not been abrogated by statute, and although it Criteria for deciding whether or not a power has become disuse, as in the case of the royal power to si as a judge, the ‘Obsolete’ are far from clear. As a general principle, the rules(of which the prerogative is undoubtedly part) of the common law Power does not at present seem to serve any identifiable do not lapse through desuetude or obsolescence. Even though the Remarkably enduring power, and one that can reappear at constitutional purpose, the prerogative has proved itself to be a Abrogated by statute, the possibility that its use will revive at unexpected moments, and until the advance pardon is expressly .”some future time cannot be discounted במלים אחרות, ההשקפה המקובלת היא, כי הסמכות, אשר יסודה באנגליה במשפט המקובל ולא בחוק חרות כמו אצלנו, לא נתבטלה, ורואים אותה כקיימת. זאת ועוד, להלכה ולמעשה אין גם דבר, שינע הפעלתה החוזרת בנסיבות מיוחדות; רק חוק חרות מפורש יוכל לבטלה.

בארצות-הברית נעשה, כידוע, שימוש בסמכות לפני זמן לא רב. פעם בעניין הנשיא ניקסון )1974) 02– . 32601Fed. Reg39) (ראה בעניין זה את פסק הדין [54] (1975) ,murphy v. Fordבו הוסברו הטעמים להפעלת הסמכות, וכן מאמרו של “the law of pardon”) ,m.p. zimmett 179 . Ann. Surv. Am. L[1975-1974]).

לאחר מכן ביום 21.1.77הופעלה הסמכות על-ידי הנשיא קרטר לגבי אלו שהתחמקו מן הגיוס לצבא בתקופת וייטנאם, היינו בתור מעין-חנינה לסוג אנשים ולסוג עבירות, מעשה שיש לו אופי של אמנסטיה כללית חלקית. כלשון צו החנינה, הוא חל, בין היתר, על , 4all persons who may have committed any offence between august” in violation of the military selective 1973, 28and march 1964

 

Service act or any

 

 

 . 4391Fed. Reg42) “therunder” rule or regulation promulgated 198schwarz, constitutional law, supra at)1977), לגבי החנינה הנ”ל משנת 1977, הרי was never(of which) …the legality” questioned ראה לעניין זה גם את מאמרו של the nature of a” , ohio st. L.j. g.s. buchanan 39″pardon under the united states constitution 61, 36(1978), המגיע למסקנה משפטית זהה.

המסקנה העולה לצורך ענייננו מן התהליך האנגלי, ככל שיש משמעות להשוואה האמורה, היא מסקנה הפוכה מזו אותה ביקשו הטוענים להסיק: אם באנגליה, בה מדובר בסמכות על-פי המשפט המקובל, זו לא נמוגה ולא נעלמה, למרות שלא עשו בה שימוש, הרי על אחת כמה וכמה אצלנו, כאשר המדובר על חוק חרות ועל פרשנותו על-ידי בית המשפט העליון בזמן פסק הדין בד”נ 13/60[3] (שנת 1960), שהתייחסה לסמכות שהייתה שרירה וקיימת אז אליבא דכולי עלמא.

כמו שם כן גם כאן, המדובר על אי-הפעלה למעשה, כקו כללי מנחה (ראה אצלנו, למשל, סעיף א’ 5להנחיה 62.001להנחיות היועץ המשפטי לממשלה), ולא על ביטול מפורש שלהסמכות. קרי, הסמכות כשלעצמה נשמרה למקרה קיצוני, אך השימוש בה הוגבל ביודעין.

המסקנה העולה מן המציאות המשפטית בארצות-הברית היא, כי אף שם המדובר בהפעלה מאוד מבוקרת, אך רואים את הסוג האמור של סמכות החנינה כתקף.

.16השאלה הבאה, אותה הצבנו לעצמנו, הייתה, מה הן הוראות החוק האחרות, אשר להן נגיעה לתחום החנינה אשר בו אנו דנים כאן.

אמר בקשר לכך פרופ’ קלינגהופר חנינה בישראל, בעמ’ 7:

“עשיית חסד איננה סמכות מונופוליסטית של נשיא המדינה. גם רשויות אחרות מוסמכות להושיט חסר ורחמים, כמו היועץ המשפטי לממשלה כשהוא נותן צו ,nolle presequiאו שר המשטרה בשחררו אסירים בטרם הזמן, הן עפ”י המלצת ועדת השחרורים והן בלעדיה. במסגרת השיפוט הצבאי קיימת ועדה לעיון בעונש והיא רשאית להמתיק עונש או להחליפו בלי שהדבר יגרע מסמכות החנינה של הנשיא. וכבר נרמז בתחילת ההרצאה, כי מגמת זמננו היא לאפשר לבתי המשפט במידה הולכת וגדלה הושטת חסד,בנוסף לעשיית הדין. נושאים אחרים הנוגעים לבעיית החנינה ושיש להם קשר עם המשפט הקונסטיטוציוני, הם העברת בקשת חנינה לפסים של משפט חוזר…”.

 

 

במאמרו הנ”ל של פרופ’ פלר הוצגה הצעה מקיפה ושלמה ליצירתה מכוח החוק החרות של מסגרת משפטית חלופית לחלק מן התהליכים בהם נעזרים כיום בחנינה לצורותיה, יהיה זה לפני ההרשעה או יהיה זה בעיקר אחריה. הוצג חוק הרהביליטציה הפלילית, הוזכר המשפט החוזר אשר גם בהוראותיו הוצעו השלמה והרחבה, וכמוזכר כבר, הוצע לשנות ולצמצם במפורש את הוראותיו של סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, כדי שיתייחס בהוראותיו רק למחילה, היינו למחילת העונשים (להבדיל מן החנינה של ההרשעה), כאשר הכוונה לעונשים שטרם רוצו.

פרופ’ פלר הציע מערכת משולבת של חקיקה חדשה ושל תיקוני חקיקה, שתשלים את ההוראות הקיימות בנושאי עיכוב ההליכים, עיון בעונש, הקלה בעונשים ומשפט חוזר.

לפני שנים מעטות קיבלה המגמה, אשר ביטוייה בהצעות הנ”ל, תנופה חדשה, כאשר הנסת קיבלה את חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ”א­1981, הקובע, בין היתר, הוראות בעניין מחיקה אוטומאטית של הרשעות, הגבלת מידע לגביהן עם חלוף תקופות זמן מוגדרות והסדרים כיוצא באלה. הווה אומר, הושלם חלק מתהליך חקיקתי, שנועד ליצור כלים משפטיים חדשים, אשר ביקשו לבטא את שוויון הסיכויים והזכויות מבחינת הענקת הרהביליטציה ולסייע בכך בהגשמתה הלכה למעשה.

סיכומה של נקודה זו, קיימות כיום מספר הוראות חוק, אשר בעזרתן ניתן להגיע לחלק ניכר מן התוצאות שאליהן ניתן להגיע גם בעזרת החנינה. חלקן קדם לחוק החרות הישראלי בעניין החנינה ולפרשנותו שתוארה לעיל, כגון שיקול הדעת של התביעה שלא להגיש כתב-אישום והסמכות לעכב הליכים, חלקו צמח במקביל לחוק בעניין החנינה, והכוונה להוראות בקשר למשפט החוזר והעיון בעונש, וחלקו, המתייחס למחיקת העבירה, הוחק, כאמור לעיל, בשנת תשמ”א. עיקרו של דבר, חלק מהוראות החוק החדשות מתייחס לשלב שלפני ההרשעה, וחלק מהן – והן העיקר – מתייחס לזה שאחרי ההרשעה, היינו אותו שלב, אשר הרוב המכריע של החלטות החנינה מתייחס אליו כיום, הלכה למעשה.

.17כאן המקום לעשות אתנחתא ולהתייחס לשאלה הרביעית, אשר אותה הצגנו לעיל, היינו לעניין זיקת הגומלין בין חקיקה קיימת לחקיקה חדשה הדנה באותו נושא, וליתר פירוט, לשאלה, אם יש ללמוד על ביטול מתוך היווצרותה של מערכת חקיקתית מקבילה כמתואר.

ההשקפה הנוהגת בעולם המשפט האנגלו-אמריקני היא, כי יש לצאת מן ההנחה הפרשנית, כי המחוקק לא נתכוון לביטול מכללא של חוק, וזאת בייחוד כאשר נבחנת זיקתם זה לזה של חוקים שהם כולם מודרניים ( 433( 1984, london)f.a.r. bennion, statutory interpretation) בעקבות פסק הדין בעניין [44] (1982) .jennings v. United statesכך גם השקפתו של 3( 1976,london) r. Cross, statutory interpretation).

 

 

 אגב, לפי השקפתו של ,crossאין במשפט האנגלי גם תורה של ביטול חוק עקב אי-שימוש (desuetude), ועל-כן אין חוק חרות פוסק להיות בתוקף אך ורק בשל כך שהוא מיושן. בדרך כלל צריך להיו ביטול מפורש בדרך החקיקה. אגב, על גישה ברוח דומה המליץ בכנסת בשעתו ח”כ פרופ’ קלינגהופר:

“…אין זה מתפקידה של התביעה לקבוע אם סעיפים מסויימים של דיני העונשין היו לאות מתה. כל זמן שהם כתובים על ספר החוקים יש לכבד אותם, ואם אין זה רצוי לקיים עוד את תוקפם, אזי על המחוקק – ולא על התביעה – לבטל אותם” (ד”כ 43(תשכ”ה) 2319).

המשפט האנגלי אינו רואה בעצם החפיפה של דברי חוק עילה להסקת המסקנה הפרשנית בדבר ביטול מכללא; רק סתירה בין שני החיקוקים פועלת כאמור ,.nd ed 2,toronto) e.a. driedger, construction of statutes) 226( 1983וראה גם ,.th ed 7,london) w.f. craies, on statute law) 366( 1971, by s.g.g. edgarכדברי 13cross, supra, at: The test of whether there has been a repeal by implication by” Are the provisions of a later act:subsequent legislation is this . So inconsistent with, or repugnant to, the provisions of an”earlier act that the two cannot stand together (המחבר מצטט מפסק הדין . C. Of west ham v& church wardens 658, at[45] (1892) fourth city mutual building society- מ’ ש‘).

 

והמחבר ממשיך שם:

The fact that two provisions overlap is therefore not” .”… Enough היינו, לפי תפיסתו של ,crossהחפיפה בין שתי הוראות חוק אין די בה כדי להוליך למסקנה הפרשנית, שהחוק הקודם נתבטל מכללא.

.18(א) השאלה של ביטול מכללא עלתה אצלנו בדעת הרוב בע”פ 117/50 [8], פסק-דין בו דובר על הזיקה ההדדית בין חוקים פליליים שונים, הקובעים דרגות ענישה שונות, כאשר דרגות הענישה אינן אחידות והאחת מחמירה והאחרת מקילה לגבי אותו מעשה עבירה ממש. בקשר לכך נאמר בפסק הדין האמור, בעמ’ 1421מול אות השוליים א:

“אם אין ליישב וליישר את הניגודים וההדורים בין שני החוקים, אין להימנע מהמסקנה, שהחוק הקודם בוטל מכללא על יי החוק החדש. לאור

 

הכלל הנ”ל קבעו הלכה, שאף על פי שחוק חדש דן בעבירה שנדונה בחוק קודם, הרי אם מטרתו של החוק שונה ומשום כך הוא מטיל על עבירה זו עונש שונה במהותו, ימשיכו שני החוקים בקיומם, וניתנה הברירה להביא את העבריין לדין לפי חוק אחד או משנהו. אך אם העונש שונה רק בדרגה, כגון שהוא חמור או קל יותר, יראו את החוק החדש כמבטל את החוק הקודם (ראה מכסוול עמ’ 193– 194ו- henderson” (1837) v. Sherborne הפרשנות בדבר ביטול מכללא יושמה כאן על יסוד האימוץ של הכלל, כי בין שתי הוראות חוק עונשיות זכאי הנאשם לכך, שיפעילו לגביו את ההוראה המקילה יותר, ועל-כן יראו את ההוראה הקודמת האחרת, שכל ביטויי השוני שבה בעונש החמור יותר ואשר אותו היא קובעת על אותו מעשה, כהוראה המבוטלת מכללא. כלל הפרשנות עניינו אך ורק בהוראות פליליות עונשיות לגבי מעשה, מחדל או ניסיון זהים, המתוארים בשני חוקים שונים, הווה אומר, לעניין זה מתבטאת הסתירה שבין החוקים, היולה להוליך לפרשנות בדבר ביטולה מכללא של ההוראה הקודמת, בשוני בדרגות הענישה.

אין לנושא זה, על פניו, כל נגיעה לענייננו, ובוודאי אין כלל זה יכול להיות ישים בתחום, אשר אליו הפנתה ההנחיה הנ”ל, היינו לחפיפה בין סמכות עיכוב ההליכים לבין סמכות החנינה. אין סתירה ביניהן ואין זהות ביניהן.

(ב) השאלה, מה הדין כאשר שני חוקים מקבילים דנים באותה סמכות, נדונה בבית-משפט זה במישרין. בבג”צ 171/69 [9] נתעוררה השאלה, אם בשל חקיקתו של חוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום, תשכ”ה-1965, ועקב עצם קיומו, נמנעת הפעלת הסמכויות למען השגת אותה המטרה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור), .1943

משמע, כפי שבעתירות אלו הועלתה הטענה, כי יש תוצאה של בטלות הנובעת מקיומן של הסמכויות המקבילות של החנינה (שבידי נשיא המדינה) ושל עיכוב ההליכים (שבידי היועץ המשפטי לממשלה אחרי הגשת כתב האישום), כך נטען בבג”צ 171/69 [9] הנ”ל, כי יש תוצאה של בטלות, החלה על סמכות ההפקעה לפי הפקודה משנת 193(שבידי שר האוצר), עקב היווצרותה של הוראה חקוקה חדשה, שהעניקה סמכות מקבילה לרשות השיקום.

השופט לנדוי (כתוארו אז) לא קיבל את הטענה בדבר בטלותה של הסמכות לפי הפקודה משנת 1943וסבר, כי גם כאשר ניתן להשיג אותה מטרה לפי שני חוקים שונים, אין זה מונע את הפעלת החוק המוקדם יותר, וזאת אפילו כאשר הוראותיו של החוק המוקדם יותר פחות נוחות לאזרח מאשר הוראות החוק החדשות יותר. הוא ציין, כי הפקודה המנדטורית וחוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום הם שני מעשי חקיקה שווי דרגה, ואין בחוק שום הוראה מפורשת, השוללת משר האוצר את הסמכות לפעול לפי הפקודה משנת 1943רק בשל כך שרשות שיקום פלונית יכולה להשיג אותה מטרה לפי

 

לחוק מתשכ”ה. אומר השופט לנדוי, בעמ’ 119–120, לגבי הטענה שאין לפעול לפי הפקודה משנת 1943:

“פירוש טענתם של העותרים הוא שמסקנה כזאת מתבקשת מאליה – מעין ביטול מכללא של הפקודה pro tantoלגבי כל המקרים המכוסים על-ידי החוק, המאוחר יותר מן הפקודה. אם לא היה אן ביטול כזה מכללא, ממילא אי-אפשר לייחס לשר האוצר שימוש לרעה בסמכותו על-פי הפקודה, כאשר השימוש בסמכות זו כשר במסגרת הפקודה כמות שהיא.

בבג”צ 5/48 התעוררה שאלה דומה, בנוגע להפעלת התקנה 48של תקנות ההגנה, .1939נטען שתקנה זו בוטלה מכללא על-ידי התקנה 114של תקנות ההגנה (שעת חירום), .1945הטענה נדחתה ב-ע’ 74(פי”ם, ב­ע’ 27), שם, הביא הנשיא (זמורה) דברי הדרכה מתוך ספרו של מכסוול: ,אין אוהדים לביטול חוק מכללא. כדי להניח ביטול כזה צריך להביא נימוקים חזקים. יש חזקה הגיונית שהמחוקק לא נתכוון להקים שני חוקים סותרים זה את זה, ומצד שני, שלא נתכוון להגשים דבר חשוב כל-כך כמו ביטול חוק מבלי הוראה מפורשת. אין איפוא לקבל פירוש של ביטול מכללא אלא אם אין להימנע ממנו.

כל פירוש הגיוני אחר המונע פירוש של ביטול מכללא יש להניח שהוא הולם יותר את כוונתו האמיתית של המחוקק‘.

 

…

הטעם לזירות יתרה זו בהכרזת חוק חרות כבטל מכללא הוא ברור: אם לא ננהג כך, נכניס אלמנט של חוסר-ודאות בלתי-רצוי אל תוך הפרשנות של חוקים היונקים את תקפם במישרין מרצון הרשות המחוקקת“.

השופט לנדוי, בעמ’ 121, גם פנה לע”פ 117/50[8] הנ”ל וציין, כי טעם לביטול מכללא של הוראה מוקדמת יותר קיים בחוקים פליליים, כשהחוק המאוחר קובע דרכי דיון שונות או עונש אחר. בהקשר זה הביא מדברי הנשיא זמורה בע”פ 117/50 הנ”ל, בעמ’ 1426, לאמור:

“חשיבות יתרה נודעת, לדעתי, לעקרון של ביטול מכללא כנ”ל בדיני עונשין דוקא. את הסברה של קיום שני חוקים ענשיים זה על יד זה לגבי אותה עבירה מלווים באימרה השיגרתית, כי הברירה היא בידי התביעה הכללית לתבוע כראות עיניה לפי החוק המחמיר או החוק המקל. אבל לאימרה זו אין יסוד אחר מלבד השיגרה שבה מבטאים אותה, ובעיני יש בה כביכול פגיעה בכלל הגדול של דיני העונשין Nulla poena sine lege;

 

כי ריבוי חוקים עונשיים עם זכות ברירה לתיעה הכללית כמוהו כאפס חוק מסויים ומוגדר”.

דברים אלו מאלפים במיוחד לצורך ענייננו, שהרי עולה מהם, שבית המשפט ביקש שם למנוע היווצרותן של נסיבות, בהן תלוי האזרח שעבר עבירה בשיקול-דעת התביעה הכללית באשר לבחירת סעיף האישום המקל יותר או המחמיר יותר, כי, כדברי השופט לנדוי, בבג”צ 171/69 [9], בעמ‘ 121, דיני העונשין יכולים “להשפיע על חירותו של האזרח, ועל שמו הטוב”. הוא הוסיף וציין בהקשר זה, כי אין סייג דומה בחקיקה אחרת בשטח הציבורי.

לדבריו הנ”ל של הנשיא זמורה ולדברי השופט לנדוי יש השלכה על התיזה, לפיה קיומו של עיכוב ההליכים מבטל מכללא חלק מסמכות החנינה שבידי הנשיא: המדובר בביטולה של סמכות חוקתית מוכרת, שהיא תולדה של תפיסת יסוד של הפסיקה שלנו בדבר מהותה של סמכות החנינה בשיטתנו המשפטית. פרשנות הבאה להצר תחומיה תהיה מקובלת, בדרך כלל, רק אם תהיה חד-משמעית בביסוסה; שהרי הנטייה היא, כמוזכר כבר, שסמכויות חוקתיות יפורשו באופן נרחב. על אחת כמה וכמה יהיה קשה לאמץ א ההשקפה, כי קיומה של סמכות בידי התביעה הכללית, המסורה לשיקול-דעתה הבלעדי, יש בה כדי לאיין את סמכותו החוקתית של הנשיא. דומה, כי לו גם היה המדובר בסמכות חדשה של התביעה הכללית ולא בסמכות שהייתה קיימת כבר ממילא בזמן שנוצרה סמכות החנינה, היה נוצר קושי רב בקבלתה של השקפה כזאת. כפי שהדגשתי וכפי שאני חוזר ומדגיש, הרי המדובר על קיומה של הסמכות ולא על אופן השימוש בה.

המסקנה העולה מן המובאות היא, כי הכלל בדבר הביטול מכללא של חוק על-ידי חקיקה מאוחרת הוא בלתי ישים לעניין שלפנינו, וזאת לא רק בשל הטעמים שביטוים בדברים שנאמרו בבג”צ 171/69 [9] הנ”ל, שהרי, כמוזכר כבר, אין המדובר כאן על חקיקה מאוחרת שביטלה חקיקה קודמת, כי הסמכות לעכב הליכים קדמה לגיבושה המודרני של סמכות החנינה של הנשיא.

.19בשאלה החמישית התייחסנו לכך, אם תהליכים מוגדרים במציאות המשפטית העכשווית יכולים להצר תחום פעולתו של מוסד חוקתי קיים, אשר קם מעיקרו מכוח דבר פרשנותו של החוק. השאלה מתייחסת כאן, להלכה ולמעשה, לאותו “ביטול pro tanto“, היינו ביטולו של החלק החופף שבחוק, שהשופט לנדוי שלל את הרעיון של יישומו בהקשר שלפנינו.

ראשית, מן הבחינה הכללית טמונה התשובה לשאלה החמישית במהותם של התהליכים מול אופי שורשיו של המוסד, שקם מכוח הפרשנות החוקית. אם המדובר

 

במוסד, שקם כפועל יוצא מהשקפה חוקתית עקרונית, רחבה ושלמה, הרי לא ייגרע מכוחו על-ידי תהליכים שאינם סותרים אותה.

שנית, המדובר למעשה בטענה, הסומכת עצמה על השינוי בקצב ובתדירות של השימוש בסמכות עיכוב ההליכים, ואשר מבקשת לראות בכך עילה לאימוצה של הפרשנות, לפיה נצטמצם בשל כך תחום הסמכויות החוקתיות של הנשיא. דומה הדבר לכך שהיינו אומרים, שהיועץ המשפטי לממשלה קובע, על-ידי כמות עיכובי ההליכים אשר אותם הוא מעניק, אם סמכותו של הנשיא תמשיך להיות שרירה וקיימת. סבורני, כי תיזה כזאת אינה מעוגנת בהלכה המשפטית הקיימת. תורת המשפט לא העתיקה תהליכים ביולוגיים לתוך תחומיה ולא פיתחה את ההשקפה, כי במערכת הזיקות בן הוראות חוק קיימות יש מעין תורת בירור טבעי, הפועלת כמכאניזם לביטול תוקפם של חוקים, שהצורך בהם נחלש, כביכול, עקב אי השימוש בהם.

שלישית, במשטר השוקד על שלטון החוק ובתוך כך על זכויותיו של הפרט לא תהיה נטייה לאמץ פרשנות, המכירה בשחיקת קיומה ובאיונה של סמכות שנועדה במידה רבה למען הפרט. וזאת אף אם מוכח קיומם של מוסדות מקבילים, אשר סמכויותיהם זהות.

.20מן האמור לעיל נלמדים הדברים הבאים: ראשית, לפי המקובל עלינו אין ההקבלה, ואף הכפילות שבחקיקה, מבטלת חוק קיים או סמכות קיימת.

שנית, התוקף של הוראת חוק גם אינו מתבטל עקב אי השימוש בהוראותיו או עקב שימוש מועט בהוראותיו.

שלישית, ביטול מכללא של חוק יכול שינבע מהוראות הסותרות זו את זו בתוכנן או, בתחום העונשין, עקב חקיקה מאוחרת, הקובעת עונש קל יותר. סתירה בין החוקים לא נטענה ואף לא נסתברה לפנינו. קיומן של שתי רשויות מוסמכות מקבילות אינו בגדר סתירה לפי העולה מבג”צ 171/69 [9] הנ”ל.

רביעית, בעניין עיכוב ההליכים ובחנינה לפני הרשעה, אין בעצם ההקבלה כדי להביא לפרשנות, המבטלת את קיומה של אחת משתי המערכות: האחת היא סמכות שבסדרי דין, והאחרת היא בין הסמכויות של מי שעומד בראש המדינה, אשר לו הוקנו סמכויות אשר מעיקרן ולפי עצם טיבן חופפות בתוצאותיהן – במידה זו או אחרת – את מעשיהן, בכוח או בפועל, של רשויות שלטוניות אחרות. כאמור, המדובר במהויות משפטיות שונות, ואין אחת מבטלת את רעותה.

חמישית, השאלה המכרעת היא, אם הסמכות להעניק חנינה בטרם הרשעה נוצרה ונתקיימה מעיקרא. משהסתבר, כי בית-משפט זה הכיר בקיומה של סמכות חוקתית

 

כאמור וראה בה את אחד מיסודותיה של סמכות החנינה, אין סמכות מתבטלת בהיסח הדעת או מכללא. ביטולה של סמכות חוקתית מן הראוי שייעשה אחרי שיקול נאות, בגלוי וביודעין ובדרך החקיקה, כיאה למהותו של העניין. שלטון החוק גם יוצא נשכר מכך, שאנו נכבד את הוראותינו החוקתיות ונאמץ כלפיהן גישה ההולמת את מעמדן, אשר ביטויה, בין היתר, הוא באופן הטיפול בשינוין או בביטולן.

.21לו סברנו, כי יש בעצם היווצרותם של דברי חקיקה חדשים כדי לנגוס בתקפותו של חוק חרות או לבטל מכללא סמכות חוקתית קיימת, הרי היה הדבר משתרע גם על החנינה אחרי ההרשעה, שהרי המשפט החוזר או הוועדות לעיון בעונש לסוגיהן או פועלו של החוק בעניין תקנת השבים חופפים, באופן חלקי לפחות, את מטרות החנינה לאחר ההרשעה. כמוזכר, קיבל הדבר לאחרונה משמעות מודגשת עוד יותר, אחרי שרעיונותיהם של הפרופסורים קלינגהופר ופלר קרמו עור וגידים, והכנסת קיבלה את חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים.

אם מדובר על כפילות חקיקתית ועל יצירת כלים מקבילים, אי אפשר להצטמצם להשוואתו של עיכוב ההליכים עם החנינה בטרם הרשעה ובהצבתו של האחד במקום האחר, אלא מתחייבת פנייה לכל הכלים המקבילים בתחומי המשפט החוקתי והפלילי.

דוגמה מעניינת לחפיפה האפשרית בשלב אחרי ההרשעה עולה מפסק הדין של מועצת המלכה בעניין [46] (1979) .thomas v. The queenטומס הורשע ברצח, נערך לולפי בקשתו משפט חוזר, אך הוא הורשע בשנית. לאחר מכן זכה – לפי החלטת המושל הכללי של ניו-זילנד, אחרי התייעצות עם הגורם הסטטוטורי המתאים – לחנינה ואף לפיצויים. קרי, סמכות החנינה לא נחשבה לבטלה לגבי אותם סוגי מקרים, אשר בהם איפשר החוק הניו-זילנדי משפט חוזר.

 

אין בסיס הגיוני ליצירת פרשנות, המבחינה לצורך הסקת המסקנות

לגבי המשך קיומה של סמכות החנינה בין השפעותיהן של הוראות החוק החדשות ומייחדת דווקא את אלה שעניינן השלב הטרום-שיפוטי. הפרשנות המשפטית של זכות החנינה התייחסה הן לשלב הטרום-שיפוטי, הן לשלב השיפוטי והן לזה שבא אחריו; ואם נוצרו אט-אט כלים כפולים ומקבילים, אין הצדקה לפרשנות סלקטיבית.

אולם, לא זה נתבטל מכללא ולא זה נעלם ללא השארת עקבות. כאשר מדובר בהוראה חוקתית – כדוגמת סעיף 11(ב) – אין לעקר חלקים מתוכה אלא על יסוד מלותיו המפורשות של חוק חרות, המבטא דיון והכנה שיטתיים, המושתתים על תפיסות משפטיות בדוקות ולא על המקריות המזדמנת. בנושאים חוקתיים מ הראוי שיטופל תוך צעידה בדרך המלך.

 

 

סיכומם של דברים, המסקנה העולה לדידי מן האמור לעיל היא, כי אין מבטלים סמכות חוקתית, המעוגנת בחוק החרות, אלא על-ידי מעשה חקיקה מפורש, וכי אין בקיומם של דברי חוק, המעניקים סמכות לתביעה הכללית ואשר הם בעלי תוכן דומה, כדי לבטל מכללא את קיומה של סמכות חוקתית שבידי נשיא המדינה. ממילא נובע מכך, לפי השקפתי, כי סמכות הנשיא, כפי שנתפרשה בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], שרירה וקיימת, כל עוד לא נתבטלה על-ידי הכנסת.

אינני שולל את הדעה, שסמכות החנינה טעונה עיון חוזר שיבשיל במשך הזמן לכדי חקיקה. כל דיון בכגון דא מן הנכון שיופנה גם לפתרונה של הבעיה, הנולדת, לא אחת, מן הניגוד בין הפסיקה השיפוטית לבין החנינה שבאה אחריה ולא רק לשאלה שלפנינו. המגמה ליצור איזון והפרדה נאותים בין מערכות השלטון ולתאם בין פעולותיהן אינה נעצרת ליד הגבולות המקריים שהותוו על-ידי המחלוקת המשפטית סביב אירוע קונקרטי.

 

מהותה של הסמכות

.2כפי שצוין בסעיף 8לפסק הדין, הרי מבחן נוסף, אשר עליו יש לתת את הדעת, הוא זה שעניינו במהותה של החנינה.

שורשיה של סמכות החנינה הם קדומים והיו במשך אלפי שנים כה

שלובים במעמדו של השליט, עד שהיו מי שסברו, כי בדמוקרטיה אין קיום לסמכות החנינה (ראה, למשל, 397blackstone, supra, at). ביטוי להשקפה, הכורכת את החנינה עם השלטון האוטוקראטי, אנו מוצאים גם בתקופת המהפכה הצרפתית, בה בוטלה הסמכות האמורה לראשונה ללא שריד ופליט למשך מספר שנים.

,C. Beccariaבספרו ,new york) on crimes and punishments 59- 58(1963, ראה ניגוד קוטבי בין תפיסותיו הפנולוגיות לבין מוסד החנינה. אולם ברוב המכריע של הארצות נשארה הסמכות בעינה עד ימינו אלו, אם כי הזהות של בעל הסמכות, היקף הסמכות ודרך הפעלתה לובשים מיגוון עשיר ביותר של צורות: – the pardoning power” , dr. L. Sebba 83(1977) criminology& . J. Crim. L 68″ .a world surveyהתפיסה החוקתית המקובלת היא, כי הסמכות של החנינה מסורה עתה בידי הע, המעניק אותה מכוח החקיקה לרשות מוגדרת ( 10am. Jur., supra, at59).

מבחינת המיגוון של ההסדרים החוקתיים ניתן להזכיר, כי יש שהסמכות להעניק חנינה היא בידי ראש המדינה, היינו הנשיא או המלך, יש שהסמכות כרוכה בפעולתה של מועצה מייעצת, בה מיוצגות כל רשויות השלטון או מקצתן, או שההתייעצות היא עם בית המשפט, מוסד שיפוטי מיוחד או שופט (השווה 22( 1959,paris) j. Monteil, la grace en droit francais). במדינות אחרות מוקנית הסמכות מעיקרה רק לפרלמנט

 

בתור שכזה (למשל שוויצריה או אורוגוואי) או לרשות השופטת. לעתים הסמכות מוענקת למועצת המדינה (למשל במדינות אחדות במזרח אירופה ובדרום קוריאה), למועצה הנשיאותית או למועצה מיוחדת המכוננת לצורך זה. בשוודיה מסורה הסמכות לממשלה ובברית-המועצות לנשיאות של הסובייט העליון.

אין בדוגמאות אלה כדי לתאר את כל המיגוון של הסמכויות אלא רק כדי להדגימן. גם התהליכים, לרבות דרך הגשת הבקשה, ההתייעצות עם גופים שיפוטיים או עם רשויות אחות ודרך קבלת ההחלטה לובשים צורות שונות. באוסטרליה מקוימת, למשל, בכל מקרה חקירה על-ידי ,peace justice of theהמתמנה על-ידי המושל הכללי או על-ידי שופט בית המשפט העליון.

באחדות מן הארצות קיימת רק אפשרות למחול עונש (למשל בצרפת, אולם שם קיימת פרט לכך גם הסמכות המיוחדת של la grace amnistiante(ראה ( 207monteil, supra, at), המאפשרת הענקת חנינה ממש לסוגי אנשים). יש שאפשרית חנינה לפני הרשעה (למשל, בארצות-הברית, בריטניה, ניו-זילנד, סינגפור, מלאווי, סרי לנקה, איסלנד, צ’כיה, ליכטנשטיין, רודזיה, מדינת קוינסלנד באוסטרליה (ראה ד”ר סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית, בעמ’ 291)). מאידך גיסא, במדינות רבות קיימת רק חנינה אחרי הרשעה (בהודו, למשל, בה נאמר בחוק מפורשות, שהסמכות חלה רק על עבריינים שהורשעו). בארצות השונות קיים גם שוני רב בתוצאותיה המשפטיות של החנינה.

באלו מן המדינות ניתן לתקוף את ההחלטה במישרין או בעקיפין בבית המשפט, אולם באחרות, כגון בצרפת, אין זכות פנייה בית המשפט לגבי החלטת חנינה של הנשיא, יהיה זה בקשר לחוקיות ההחלטה או יהיה זה בקשר למהותה הממלכתית כלשונם של: la) f. Luchaire et g. Conac …” :( 351( 1979,paris) constitution de la republique francais Tant au niveau de leur legalite qu’au plan de la responsabilite” .de l’etatהמחברים מסתמכים לענין זה על החלטות מועצת המדינה: , 1984, gugel, dalloz periodique 1892juin 30,conseil d’etat . 89Iii, p 1947,, gombert, sirey 1947mars 28;. . 61iii, pבארצות מסוימות החנינה חלה רק על עבירות פוליטיות (למשל בקולומביה), ויש שדווקא העבירות הללו מוצאות מכלל אלה שלגביהן ניתן להעניק חנינה.

 

האזכור של העדר המתכונת האחידה באף תחום מתחומי החנינה הועלה כאן לתכלית אחת, והיא להצביע על כך שאין דגם אחיד, וכי כמעט כל שיטת משפט פיתחה גישה המיוחדת לה ומותאמת למוסדות השלטון האחרים שהתפתחו בקרבה. לצורך השוואת הסמכויות אין על-כן חשיבות לכך שבארצות-הברית הוענקה הסמכות לנשיא, שהוא ראש הרשותהמבצעת, ואצלנו לנשיא מדינה, שתפקידו מקביל לזה שנתגבש בבריטניה ובחלק ניכר מן הדמוקרטיות האירופאיות שבין שתי מלחמות העולם ואחריהן, בהן עמד ראש

 

הממשלה בראש הרשות המבצעת והמלך או הנשיא, לפי העניין, היה מי שעמד באופן פורמאלי וסמלי בראש המדינה. אין זיקה בין אופי התפקיד השלטוני ומעמדו הכללי לבין סמכות החנינה, שהרי יש מקרים בהם אין הסמכות כלל בידי הנשיא אלא בידי רשויות אחרות.

כאשר בית המשפט הזה הפנה בבג”צ 177/50 [2] או בד”נ 13/60[3] למצב החוקתי בבריטניה או בארצות-הברית, לא עשה כן כדי לכרוך את המשפט הישראלי למערכת סמכויות נוכרית זו או אחרת אלא כדי להצביע על המקור ועל המהות של התפיסות שאימצנו, וזאת כהשתקפותן באב-הטיפוס שהיה לנגד עינינו, כאשר יצרנו, בשעתו, את המתכונת החוקתית שלנו, וכאשר כתבו לשם כך את ההוראות הראשוניות והעצמאיות שלנו. משנתגבשו הדפוסים של הסמכויות, אין הם תלויים, כמובן, בהתפתחויות בכל אתר אחר, אלא אך ורק ברעיונות ובתפיסות שלנו. תהליכים בארצותהאחרות יש בהם משום עניין לשם לימוד, השוואה והפקת לקחים, אך אין בהם כדי להסיט אותנו מן המקובל והמוסכם אצלנו, כל עוד לא החלטנו אנו בעצמנו על אימוצם של דפוסים אחרים – וכל עוד לא נקטנו דרכים שנועדו לכך, לאור אופיו של הנושא ומהותה של הסמכות. מטעם זה אין גם היגיון בפנייה – לשם הסקת מסקנות על המצב המשפטי הקיים אצלנו – לשיטות שנבנו מעיקרן על יסוד תפיסות שונות. אם נכללה, למשל, בחוק הצרפתי התיזה, כי ניתן לחון בחנינה אינדיווידואלית רק את העונש ולא את ההרשעה (פרט ל- amnistiante grace), ובכך מתמצה כל היקפה של סמכות המחילה (ה- grace), אין ממילא טעם לחפש בה את המענה לשאלה, אם מותר להעניק חנינה-לפני-הרשעה. הרי אין שם גם חנינה אינדיווידואלית של ההרשעה. אגב, גם התפיסה בצרפת בקשר למחילת העונש שונה משלנו. כי נשיא צרפת ז’סקאר ד’אסטן סבר, למשל, כי אין לו סמכות למחול עונש (מיתה), כאשר עונש זה הוא בגדר עונש חובה שנקבע בחוק ( ,luchaire et conacבספרם הנ”ל, בעמ’ 348). היפוכו של דבר בבלגי, מקום שם מעניקים, כשיטה, מחילה של עונש החובה המאקסימאלי (ראה 86dr. Sebba, supra, at).

סיכומה של נקודה זו; העובדה, שבצרפת או בגרמניה אין בידי הנשיא סמכות חנינה לפני ההרשעה, איננה מלמדת על המשפט המצוי אצלנו, כי לא ארצות אלו שימשו לנו כדגם ליצירת הדפוסים החוקתיים בתחום החנינה.

זאת ועוד, להבנתן של אמות המידה עלינו לשים את הדגש על המהות של הסמכות ולא על מי שמפעיל אותה או איך הוא מפעיל אותה. אצלנו נקבע, מבחינת היקף הסמכות, כי אנו מעניקים לנשיא המדינה את המתכונת הרחבה ביותר של סמכות חנינה (שעניינה העבירה) ושל מחילה (שעניינה העונש), וכי בכוחו למחוק אף את הכתם שבעבירה ולא רק את תוצאותיה. זהו המצב המשפטי המצוי, ולאור מסקנה זאת עלינו להסיק מסקנותינו לגבי המיגזרים הספציפיים, המתייחסים לתחומיה השונים של הסמכות. העובדה, שיש רעיונות

 

בדבר שינויו של המצב המשפטי – ואני בוודאי אינני שולל את הדיון ברעיונות הללו ואף את האימוץ של חלק מהם – אין בה כשלעצמה כדי לשנות ת מהותו של החוק הקיים.

.23העולה מכל המקובץ לעיל הוא, כי במקרה דנן הייתה החלטת החנינה במסגרת סמכותו הפורמאלית של נשיא המדינה.

אגב, המחוקק התווה דרך לשם בירור מוקדם של עמדתו של בית-משפט זה בנושאים הנוגעים לעניין החנינה, ואלו דבריו לעניין זה בסעיף 32(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ”ד-1984:

“הוגשה בקשה לנשיא המדינה למתן חנינה או להפחתת עונש, והתעוררה שאלה אשר לדעת שר המשפטים ראויה לדיון בבית המשפט העליון ואשר אינה יכולה לשמש עילה למשפט חוזר לפי סעיף 31, רשאי שר המשפטים להעמיד את השאלה לבית המשפט העליון”.

 

הפעלת הסמכות

.24לאור המסקנה הנ”ל, לפיה הסמכות היא בת-תוקף, עולה מיניה וביה השאלה, אימתי מפעילים את סמכות החנינה-לפני-הרשעה. עד עתה הייתה סמכות זו בלתי מופעלת למעשה, פרט למספר קטן של מקרים יוצאי דופן, שאחדים מהם הובאו לידיעתנו במהלך הדיון בעתירות. ואכן, מן הנכון שכך יהיה, שהרי רק נסיבות חריגות לחלוטין, הן עולים אינטרס ציבורי עליון או נסיבות אישיות קיצוניות ביותר, ואשר בהן לא נחזה פתרון סביר אחר, יכולות להצדיק התערבות מוקדמת, כמתואר, במהלך הרגיל של סדרי המשפט. כמשתמע ממסקנה זו, גם לא נכון יהיה, אם ינסו לקבוע מראש רשימה של סוגי המקרים, אשר בהם ראוי להפעיל את הסמכות.

המניע המרכזי להחלטה בדבר חנינה בדרך כלל הוא זה של מידת הרחמים (act of grace) כדברי השופט marshallבפרשת united states v. Wilson161- 160, at[55] (1833); אולם הגישה השליטה עתה בארצות-הברית מעדיפה את ההפניה אל שיקולי ה– ,public welfareעל-פי מטבע הלשון ששימש את השופט holmesבפרשת 486, at[56] (1927) . Biddle .v. Perovichראה גם rethinking the president’s power of executive” ,c.c. joyner 16(1979) federal probation 43″.pardon כנקודת המוצא לכל בדיקה של הפעלת החנינה, בדרך כלל, מקובלת עלי הגישה, שהובעה בפסק הדין האמריקני בעניין montgomery v. Cleveland 1157, at[57] (1923): While a pardon is a matter of grace, it is nevertheles”

 

 Governor. It is granted out of consideration of public policy, the grace of the state, and not the personal favor of the To be exercised as the act of the sovereign state, not of the for the benfit of the public as well as of the individual, and is Individual caprice of the occupant of the executive office as an . Individual. He is supposed to act in accordance with sound”principles and upon proper facts presented to him החנינה, בדרך כלל, איננה חוליה טבעית נוספת במהלכן של הפעולות השיפוטיות, אלא מן הנכון שתשמש אך ורק לנסיבות יוצאות דופן, בהן נתחדש, מאז תום ההליכים המשפטיים, דבר מהותי, שיש בו כדי להצדיק את שינויה של ההכרעה השיפוטית.

על אחת כמה וכמה שאין השימוש בסמכות החנינה-לפני-ההרשעה אלא אמצעי נדיר וקיצוני, אשר הושאר בידי הנשיא כסמכות חוקתית שיורית, בלת אופי של שסתום ביטחון.

דוגמה של נסיבות תיאורטיות, אשר בהן תיתכן פנייה אל הנשיא בבקשת חנינה-לפני-הרשעה, עלתה מדבריו של פרופסור קלינגהופר בכנסת, כאשר טען לשינויים במדיניותה של התביעה הכללית ולתיקון הוראות סדרי הדין בהתאם; וכך אמר בהציגו את החנינה לפני ההרשעה כעובדה משפטית קיימת:

“גם נימוק אחר ששומעים אותו לפעמים, והוא שאם החשוד חולה מאד, הרי יהיה זה מעשה אכזרי להעמידו לדין, גם נימוק זה איננו משכנע, שכן במקרים נדירים כאלה יוכל נשיא המדינה להעניק לאדם חנינה בטרם ייפתח המשפט. לנשיא המדינה הכוח לחון עבריינים גם לפני ההרשעה וגם אחריה. זאת קבע השופט אגרנט בפסק-הדין ראובן נגד יושב-ראש וחברי המועצה המשפטית, בג”ץ 177/50” (ד”כ 43(תשכ”ה) 2319).

 

כדוגמה נוספת אפשר להזכיר, כי שיקולים ביטחוניים ומדיניים,

 

הכרוכים בהסדרים עם גורמים עוינים, הוכרו בעבר כעילות לגיטימיות

לשחרור מן המאסר בטרם עת, לרבות לפני תום ההליכים המשפטיים ומכללא לפחות גם כמצדיקים מתן חנינה (השווה: בג”צ 228/84 [10]; בג”צ 270/85 [11]; בג”צ 659/85 [12]). מובן, שאף בנסיבות כמתואר חייב כל מקרה להיבחן לפי נסיבותיו, ואין ללמוד ממערכת נסיבות קונקרטית אחת על רעותה.

.25כשם שאין זה מתיישב עם מטרתה של החנינה, כאמור, אם תהפוך לערכאת ערעור נוספת על הליכי המשפט, כך גם אין מקום לכך שהחנינה­בטרם-משפט תהפוך

 

לערכאת ערעור על החלטותיה של התביעה הכללית. רק נסיבות, שבהן צפוי נזק כבד לעניין שאין לו כל פתרון סביר אחר, ואשר בעל הסמכות רשאי לשוותו לנגד עיניו, יכולות להתיר סטייה מן הריסון המהותי המתחייב בשימוש בסמכות, ורק לצורך מקרים חריגים כאמור, כמוזכר, נשמר קיומה הרדום של הסמכות, בגדר מעין-סמכות-שיורית.

דומה, כי לסיכום נקודה זו יש מקום להזכיר, בשינויים הנובעים מן העניין, רעיונות, אשר אותם העלה ד”ר סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית, כאשר הביא את הטעמים להצעתו בדבר השארתה-בעין כסמכות שיורית של הסמכות החוקיתלהעניק חנינה לגבי העונש, גם כאשר יושלמו צעדי החקיקה, אשר אותם הציע, ואשר ייצרו כלים חוקיים מושלמים לטיפול בכל סוגי הבעיות האפשריות והצפויות מראש, הכרוכות בענישה הפלילית או הנובעות ממנה. למרות זאת ביקש, כי תיוותר גם אז סמכות, נשיאותית שיורית, כדבריו, לגבי מקרים יוצאי דופן, וכך אמר, בעמ’ 267:

“…אך אפילו יתקבלו כל הפתרונות המוצעים, אין אנו מציעים לבטל כליל את הסמכות הזאת. גם אם יקום הסדר של ,paroleאם יוכנס למסגרתו ענין קיצוב ענשיהם של אסירי עולם, ואם יבטלו או יסייגו את ענשי המינימום, יהיו תמיד מקרים מיוחדים אשר לגביהם לא תבוא לעבריין ישועה מלבד אם יוסמך הנשיא לבוא לעזרתו. נכון הוא כי הגמישות שהיה מוסד החנינה תורם לתהליך קביעת העונש, הפכה במידה רבה מיותרת לאור הגמישות בענין זה שהותרה במשך הזמן לבית המשפט, ונכון הוא כי כיום נהוג לאפשר לרשות המבצעת להתערב בשלבים מתקדמים יותר של ביצוע העונש, כדי להבטיח את הגמישות גם בשלבים אלה; אולם בסופו של דבר, יש להשאיר פתח גם להתערבות מטעם רשות נוספת, במידה שאין בכוחן של שתי הרשויות האמורות להגיע לפתרון הרצוי. הרשות המתאימה לענין זה היא אמנם נשיא המדינה, אשר לו מעמד מעל שתי הרשויות הללו – מה גם שלעתים מדובר בחריגה ממדיניות שקבעה הרשות השלישית, היינו הרשות המחוקקת. למקרים שיוריים אלה נשאר איפוא מקום להפקיד סמכות בידי הנשיא, המהווה מעין ,שסתום בטחון’ למקרים שבהם ההסדרים המקובלים אינם נותנים פתרון”.

 

בעקבות הדיון בעתירות אלו מתחייבות מספר הערות נוספות.

 

על החוק והסדר הממלכתי

.26(א) ראשית דבר, שלטון החוק אינו נוצר יש מאין ואינו דבר ערטילאי. צריך להיות לו ביטוי מוחשי ויום-יומי בעצם קיומם של הסדרים נורמאטיביים מחייבים, בהפעלתם הלכה למעשה כלפי כולי עלמא, בהגשמת חירויות היסוד, בהקפדה על השוויון

 

וביצירת אווירה כללית של אמון וביטחון. שלטון החוק, האינטרס הציבורי והגישה הממלכתית ינם מושגים סותרים או מתנגשים. הם משולבים זה בזה, תומכים זה בזה ומסייעים האחד למשנהו.

בית המשפט מופקד במיוחד על כך, שציפיות אלו יוגשמו הלכה למעשה, אך כל רשות מן הרשויות הממלכתיות משולבת בחובת העשייה למען התכליות האמורות.

לא יתואר ממשל תקין, אם אינו שוקד על קיומו של שלטון החוק, כי הוא שבונה את חומת המגן בפני האנרכיה והוא שמבטיח את קיום הסדר הממלכתי. סדר זה הוא היסוד לקיומן של המסגרות המדיניות והחברתיות ולהבטחת זכויות האדם. הללו אינם מתקיימים באווירה של לית דין.

גם הביטחון הלאומי נשען על שלטון החוק, הן בשמשו להבטחת הסדרים הפנים-מדינתיים והן כעזר ביצירת הכלים, המאפשרים התמודדות עם גורמים עוינים. אין פעולה מאורגנת של יחידת אנשים כלשהי, ולא תיתכן משמעת בלי קביעות נורמאטיביות, היונקות מן ההוראה החוקית המחייבת.

(ב) שנית, שלטון אינו יכול לפעול באופן תקין, אם אין בידיו ידיעה מלאה על הנעשה בתחומים אשר עליהם הוא מופקד. אין הכרח, שכל אחד ייד את הכול; נהפוך הוא, יש נסיבות ויש סוגי נושאים ופרטים, שאף קביעתם נשענת על החוק, בהם שמורה הידיעה רק למעטים או אך למעטים מאוד. אולם ככל שהנושא חשוב וחיוני יותר, גם חשוב וחיוני שיהיו ידיעה והכרה של הנתונים בידי הגורם הנושא באחריות הממלכתית. אגב, כאשר המדובר בחשש מפני הגילוי של ידיעות מסווגות, יש לזכור, כי גילויים כאמור אינם נוצרים מעצמם, אלא תחילתם תמיד בכישלונו המודע או הבלתי­מודע של שותף-סוד.

(ג) ממשל תקין בנוי על כושר ההחלטה, ואין הכרעה נבונה ושקולה, בלי שתקדם לה ידיעת הנתונים, יהיה התחום בו אנו דנים אשר יהיה. בית המשפט עמד על עניין דומה או קרוב, כאשר נדונו חובותיו של שר בקשר לפרשת שעון הקיץ (בג”צ 297/82 [13], בעמ’ 45). נושא זה לא דמה, כמובן, במשקלו הסגולי לנתוני הרקע של מקרה זה, אך סדנא דארעא חד הוא, והעיקרון ישים בכל אתר. בבג”צ 297/82 [13] התווה בית המשפט כללים בעניין דרך קבלת ההחלטות המיניסטריאליות וחזר וציין את המובן מאליו, היינו, כי זו חייבת לנבועמידיעת הנתונים העובדתיים ולהיות מעוגנת בהם.

סדרי שלטון תקינים יוצרים אפשרויות פתוחות מגוונות לקבלת מידע, לקיום בקרה מתמדת ולמעקב אחר קיום ההוראות; גם איסוף המידע וקיום חקירה, במידת הצורך, יכולים ללבוש צורות שונות, ומבחינה זאת חל כלל אחד ואחיד, הן על תחום המינהל והן

 

על תחום החקירה, והוא, כי כל המקדים לבדוק נושא הטעון בדיקה ולחקרו יוצא נשכר מכך, מכל בחינה אפשרית. יכולה רשות פלונית למדר ידיעות או לצמצם תפוצתן ולוודא כי לא ייגרם נזק על-ידי מסירת מידע וקבלתו, אך אין נסיבות, בהן יכולה רשות שלטונית, האחראית לתחום מוגדר, להימנע כליל מבדיקתו של נושא, אשר יש לו השלכה על יכולת ההחלטה והתפקוד שלה ושל הגורמים אשר עליהם היא מופקדת ועל אחריותה כלפי הציבור כולו. יש הבדל תהומי בין קביעתה של בדיקה מבוקרת ומוגנת לבין החלטה על אי­בדיקה; דומה הדבר, כאילו אמר פלוני שהיה רוצה לעבור בכביש סואן בעיניים עצומות.

(ד) יש דרכים שונות לחקירה ולבדיקה מבוקרות וממודות של כל נושא ואף לנקיטתו במידת הצורך של כל מהלך משפטי, בלי לפגוע בביטחון; וכבר היו דברים מעולם. אולם בשלב זה לא אוסיף להביע דעתי מעבר לכך, מתוך הנחה שיקוימו התהליכים, שעליהם הודיע היועץ המשפטי לממשלה בהודעתו מיום .15.7.86

 

נשיא המדינה כמשיב

.27(א) ביום 30.6.86החלטנו על מחיקת שמו של נשיא המדינה כמשיב בעתירות בבג”צ 431/86 ובבג”צ 446/86. הוספנו ועשינו כן ביום 20.7.86לגבי העתירה בבג”צ 463/86. הטעם לכך טמון בהוראותיו של סעיף 13לחוק­יסוד: נשיא המדינה, הקובע כי:

“(א) לא יתן נשיא המדינה את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית בשל דבר כזה“.

במתן החנינה פעל הנשיא במקרה דנן בתחום “הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו”, ומכאן שהוא חסין מפני כל פעולה משפטית בשל כך, לרבות מפני עתירה לבית-משפט זה, אם עניינה התחום האמור, ואין בית-משפט זה רשאי לדרוש ממנו לבוא ולית טעם, מדוע לא יפעל בדרך זו או אחרת במסגרת סמכויותיו. חסינות זאת מתייחסת לאפשרות של התקיפה הישירה של פעולת הנשיא, אך אין מניעה, כי חוקיות פעולתו של הנשיא תיבחן במקרה מתאים באופן עקיף עקב דיון בבקשה המופנית נגד משיב אחר, כפי שאירע במקרה דנן (בג”צ 659/85 [12] הנ”ל).

.28(א) מושג החוקיות בהקשר לנושא שלפנינו הוא רחב וכולל הן את שאלת הסמכות והן את שאלת אופן הפעלת שיקול הדעת. שאלת הסמכות נדונה לעיל. לעניין בדיקתו של שיקול הדעת אמר בית-משפט זה בבג”צ 483/77 [14], בעמ’ 672, בהתייחסו לעתירה שהופנתה נגד החלטת חנינה (או ליתר דיוק נגד המלצת שר המשפטים שהוגשה לנשיא המדינה):

“אפילו פעל הנשיא על-פי עצה מוטעית או אפילו טעה הנשיא עצמו

 

בשיקול-דעתו, אין בכך כדי לפגום בתקפה המשפטי של החלטתו, ובית­משפט זה אינו יושב בערעור על החלטות הנשיא“.

עניין זה מחייב הבהרה וסיוג מסוימים. כמקובל עלינו, בהפעילו ביקורת שיפוטית – אף בעקבות תקיפה עקיפה – אין בית המשפט עושה את עצמו לנושא המשרה, אשר בה חוקיות פעולתו תוקפים לפניו (בג”צ 329/81, ב”ש 217/82, 376/83, 670[7] הנ”ל, בעמ’ 334). בית המשפט בוחן, אם נושא המשרה פעל כפי שנושא משרה שכמותו ראוי היה לו לפעול. בית המשפט אינו שם עצמו במקום הרשות, כדי להחליט מה היה מחליט לו היה במקומה, אלא מתערב רק כאשר הוא סובר, כי אף רשות סבירה, במעמדה המוגדר, לא הייתה יכולה להגיע למסקנה אשר אליה הגיעה. מיתחם הסבירות, אשר על החריגה מתוכו המדובר כאן, הוא, כאמור, מיתחם שמידותיו נקבעות בהתחשב עם מעמדה של הרשות השלטונית ועם אופי סמכויותיה. קרי, בהפעילו סמכותו פועל בית המשפט גם תוך התייחסות לכך, מהי הרשות החוקתית שכלפיה מופעלת הביקורת השיפוטית. ממילא שלובה לתוך המסגרת הנורמאטיבית של הביקורת על שיקול הדעת גם התייחסות לאופי ולמהות תפקידה של אותה הרשות מרשויות השלטון, אשר עניינה נמצא אותה שעה בבדיקה בבית המשפט (השווה, תוך שינוי הזהות של הרשויות, בג”צ 652/81 [15], בעמ’ 203מול אות השוליים ז, 204מול ות השוליים א).

(ב) במסגרת הטענות נגד הפעלת שיקול הדעת, הועלו לפנינו גם השגות בעניין כמות המידע, שנמסר לנשיא המדינה עובר למתן החלטתו, בעניין מהירות הדיון בחנינות נושא עתירה זו וטענות כיוצא באלה. לא מצאתי באלו יסוד להתערבותו של בית-משפט זה. ראשית, לעניין העובדות אין לשלול את העולה מן התצהיר, לפיו היה לפני נשיא המדינה מידע מלא, וכי נפגש גם פעמיים עם אחד ממקבלי החנינה. העובדה, שלא פגש בשלושת המבקשים האחרים, דבר בו ראו אחדים מן העותרים פגם, אינה יוצאת דופן, אלא ברגיל הוא, שהנשיא דן בבקשות בכתב בלבד, ויוצא הדופן הוא דווקא שהוא פוגש את מבקש חנינה executive” ,e. Abramovitz and d. Paget 177, 136(1964) . N.y.u.l. rev 39″clemency in capital cases; ד”ר סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית, בעמ’ 194).

משנחה דעתנו, כי היו לפני הנשיא ראיות שנעברו העבירות, אשר פורטו לפני הנשיא בבקשות החנינה בעל-פה ובכתב, ומשנתברר, כי מבקשי החנינה הודו במעשי העבירה וביקשו כי יחונו אום, היו לפניו נתונים מספקים כדי לשקול בקשתם לחנינה, ואיני רואה כי קמה עילה להתערבותנו.

.29טענה נוספת שעלתה בעניין סמכותו של הנשיא מתייחסת לסיווגה של החנינה שהוענקה כחנינה כללית או אינדיווידואלית. בהקשר זה טענה גב’ מיכל שקד, פרקליטתם המלומדת של העותרים בבג”צ 448/86, כי מעשהו של הנשיא עולה לאור נסיבותיו של

 

מקרה זה לכדי חנינה כללית, אך הסמכות לעשות כן איננה מוקנית לו, שהרי הוא מוסמך אך ורק להעניק חנינה אינדיווידואלית. את דבריה אלה תמכה על האמור בקובץ the attorney general’s survey of release procedures( 1939,.3washington, vol) אשר בו נאמר: In an attempt to classify the institution of amnesty, we may” plurality of pardoning acts, and its main feature is that the state that it belongs to the upper concept of pardon. It is a Groups of pesons or groups of crimes or by certain general amnesty determines the conditions and the extent of the pardon by Predilection to lay stress on the motive. Even the exceptions and attitudes of the individuals concerned. There is a pronounced ,. Limitations in an amnesty are generally given by groups”regardless of the merits of the single case כפי שנובע מד”נ 13/60[3], בעמ’ 455, בידי נשיא המדינה אכן אך ורק הסמכות להעניק חנינה אינדיווידואלית (בדומה למצב באנגליה), וכך אכן עשה במקרה דנן, כאשר העניק ארבעה כתבי-חנינה נפרדים, אשר כל אחד מהם מתייחס לעבירותיו של האדם אשר בשמו נקב ואשר אליו, ורק אליו, התייחס כתב החנינה. כתבי החנינה לא הגדירו את הזכות לחנינה לפי סוג אנשים או סוג עבירות או סוג של תנאים מזכים. העובדה, שהוענקו חנינות אישיות נפרדות בעת ובעונה אחת למספר אנשים שהיו מעורבים באותו מעשה או בפרשה אחת, אינה הופכת כל כתב-חנינה נפרד או את כולם יחד לחנינה כללית (ראה ד”ר סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית, בעמ’ 61).

 

זכות העמיה

.30באי-כוחם המלומדים של המשיבים העלו עם ראשית הדיון את הטענה, כי יש לדחות את העתירה על הסף, וזאת כיוון שאין לעותרים זכות עמידה לבוא ולטעון כנגד חוקיות החנינות, שהן בבחינת אקט אינדיווידואלי מאת הנשיא, המכוון למקבלי החנינה בלבד. לפי הטענה, אין בידי העותרים להצביע על אינטרס אישי ישיר וממשי שלהם לביטול החנינות, שכן אלה האחרונות פועלות אך ורק לטובת המשיבים שזכו בחנינה, ומכאן שאין העותרים מבקשים דבר לעצמם אלא אך שלילת דבר מן הזולת (בג”צ 40/70[16], בעמ’ 247).

אף אם נכונה הטענה, כי אין למי מן העותרים אינטרס אישי ממשי וישיר בביטול החנינות, אין מקום לדחיית העתירה על הסף; שכן צוין כבר על-ידי בית-משפט זה בעבר, כי במקרים מסוימים, “כאשר הבעיה המתעוררת היא בעלת אופי קונסטיטוציוני…”

 

(בג”צ 217/80 [17], בעמ’ 443), וכן כאשר “העניין המועלה בעתירה נושא אופי ציבורי, שיש לו נגיעה ישירה לקידומו של שלטון החוק ולהתוויית הקווים, המבטיחים קיומו הלכה למעשה (בג”צ 1/81 [18], בעמ’ 374), מן הראוי לנקוט גישה ליבראלית יותר ולפתוח שעריו של בית-משפט זה לפני עותר, המצביע על בעיה כאמור (וראה ספרו המאלף של ד”ר ז’ סגל, זכות העמידה בבית-המשפט הגבוה לצדק, פפירוס, תשמ”ו). מובן שאין בכך משום הכרה כללית בקיומה של העתירה הציבורית (actio popularis) אלא אך קו מנחה כללי, המאפשר לבית המשפט, תוך הפעלת שיקול-דעת, את פתיחת שעריו במקרה מתאים, כדי שיידונו עתירות בעלות אופי ציבורי-חוקתי.

ולענייננו, הסוגיות, המועלות במסגרת העתירות שלפנינו והעוסקות בפרשנות חוק-יסוד: נשיא המדינה לשם קביעת היקף סמכות החנינה של הנשיא, הצדיקו הפעלתה של הגישה האמורה ופתיחת שעריו של בית-משפט זה לפני העותרים.

 

עמדתו של השופט ברק

.31(א) הייתה לי בינתיים ההזדמנות לעיין בדבריו המעניינים של חברי הנכבד, השופט ברק, ועל-כן ארשה לעצמי להוסיף מספר הערות נוספות, אשר להן חשיבות לשם הבנת השוני בגישותינו.

מובן, שאין לי מחלוקת עם הנחת היסוד העיונת, לפיה עלינו לפסוק לפי מיטב ידיעתנו והבנתנו המשפטית מבלי לתת דעתנו להשפעות הסביבתיות, שהזמן או הנושא הולידון. זו הדרך המקובלת על בית-משפט זה מאז ומתמיד, ודור זה לא חידש ולא שינה בכך דבר.

(ב) מי שמעיין בדברי חברי הנכבד, עלול להגיע לכלל המסקנה, כאילו אין בנושא שלפנינו נקודת מוצא משפטית מקובלת, המעוגנת בפסיקה, וכאילו כל מה שמפנים אליו אינו אלא בגדר אימרת אגב נשכחת, שהועלתה כאן לראשונה מתהום הנשייה, ואשר אותה רוממו – לא בדין – למעלת תיזה משפטית מקובלת; כן משתמע כי, כביכול, גם השופטים אגרנט וברנזון למעשה לא סברו אחרת. עם כל ההערכה, גישה זו איננה מקובלת עלי, מאחר שאיננה תואמת את הנתונים העובדתיים.

ההשקפה המשפטית, לפיה יש בידי נשיא המדינה סמכות של חנינה-בטרם­הרשעה, הוצגה ברורות, לראשונה בבג”צ 177/50 [2] ולאחר מכן ביתר שאת על-ידי הרוב והמיעוט בד”נ 13/60[3].

אגב, גם השופט לנדוי, שהיה מבין שופטי המיעוט בד”נ 13/60[3], הוסיף בסוף דבריו, בעמ’ 46, כי הוא מביע הסכמה גמורה לדברי השופט ברנזון, ודבריו של השופט ברנזון בעניין החנינה-בטרם-הרשעה צוטטו במלואם לעיל.

 

 

עיקרו של דבר, בעקבות ד”נ 13/60 [3] הפכה ההשקפה שבוטאה בו כה מקובלת וידועה, עד ששימשה כתיאור נאמן של המצב המשפטי הקיים במשך עשרות בשנים, כביטויו של הדבר בספרות המשפטית לסוגיה ובכל דיון עיוני שקוים בנושא זה. עד כדי כך היה נושא זה ברור בעיני הכול, עד כי גם שני המשפטנים המכובדים, שהציעו תיזה חלופית ושונה בסוגיה זו, ראו להדגיש בדבריהם, כי עמדת בית המשפט העליון שונה מזו שלהם, וכי תוכנה של העמדה האמורה הוא כאמור לעיל. יתרה מזאת, אחד מהם אפילו הסתמך על עצם קיומה של סמכות החנינה-בטרם-הרשעה כפתרון משפטי מוצע לבעיות אחרות שבהן דן אותה עת (ד”כ 43(תשכ”ה) 2319בקטע שצוטט לעיל). אשוב ואזכיר, כי אחד מן המלומדים (פרופ’ קלינגהופר הנכבד) עיגן את גישתו בפרשנות הלשונית, והאחר (פרופ’ פלר הנכבד) השתית את השקפתו על מכלול של החקיקה החלופית המחדשת, אולם כפי שהני מבין מדברי חברי הנכבד, הוא איננו בונה את השקפתו על אף אחת משתי התיזות הללו.

בכל אלו אין כדי להתמיה או לחדש, שהרי השופטים אגרנט (כתוארו אז), ברנזון ו-ח’ כהן (כתוארו אז) (אשר לדבריו הברורים בנושא זה אין חברי הנכבד מתייחס), הביעו בנושא החנינה-טרם-הרשעה דעה חד-משמעית ומפורשת, שביטאה את גישתם הכללית לנושא החנינה, וזו הפכה לתפיסה השלטת בכיפה עד עתה. על יסוד מסקנה זהה פנה השר פ’ רוזן, לפי המלצת היועץ המשפטי לממשלה, מספר פעמים (מועט) לנשיא המדינה דאז, המליץ להעניק חנינה- בטרם-הרשעה ואף נענה בחיוב.

סיכומה של נקודה זו, אין המדובר בחיפוש אחר מבנה חוקתי רצוי אלא במצב החוקתי הקיים בישראל, אשר נתגבש על יסוד פסיקתו של בית-משפט הזה מלפני שנים רבות ולא שונה עד עתה.

(ג) ההתפתחות החוקתית, שהוליכה למצב הקיים, מצאה ביטויה המפורש בד”נ 13/60[3], וממנו ובו עולה ההנמקה המצביעה על היקף הסמכות, כפי שהוא עלה ממלותיו של סעיף 6לחוק המעבר ושל סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: שיא המדינה.

המענה לשאלה, מה משמעותן של מלות החוק, אינו עולה מן הניסיון לגלות את חקרי הלב של חברי הוועדות, שתמצית דבריהם שרדו בפרוטוקולים שמעולם לא פורסמו. מקובלת עלי ההשקפה, כי התשובה לשאלה זו טמונה בהבנתה של התכלית החקיקתית, וזו האחרונה עולה מן הפרשנות החוקתית הרחבה, כפי שמתחייב, של מלות החוק על-פי מטרתן הגלויה, מן הרקע וההתפתחות המשפטיים, מן האנאלוגיה החוקתית, ממאפייניה של שיטת המשפט ושל התפיסות החוקתיות שלנו כפי שגם באו, בין היתר, לידי ביטוי בעצם קביעתה של משרת הנשיא, מטרתה וייעודה. באלה עסק ד”נ 13/60 [3] ולא אחזור על כך.

 

 

 חברי הנכבד ביקש להצביע על שוני, הקיים, כביכול, בין הגישה הפרשנית כביטויה בד”נ 13/60[3] לבין זו שלי. בכך חברי הנכבד לא דק פורתא: אין כל שוני מהותי בין הכינוי “גישה היסטורית-פרשנית”, אותה ייחס לדבריי בעקבות האמור לעיל, לבין מה שחברי מכנה “גישה משפטית­חוקתית” של השופט אגרנט, וההבדל בכותרת הוא אך סמאנטי. מבחינת התוכן שתי הגישות הן זהות, היינו זו של השופטים אגרנט, ברנזון ו-ח’ כהן, אשר אליהם הצטרפו, ללא הסתייגות בנקודה זו, השופטים זילברג ו-לנדוי, וזו שהוצגה על-ידיי בפסק-דין זה. כך טוען חברי הנכבד, למשל, כי:

“הנה כי כן, השופט אגרנט לא פירש את חוק המעבר על יסוד ההנחה, כי התכלית החקיקתית שלו ,עוצבה בהתאם למתכונת האנגלית והאמריקאית אשר שימשו לה אב טיפוס'”.

אך כדי לתמוך במסקנתו הוא מביא מדברי השופט אגרנט האומר:

“היוצא מזה, כי הנימוק בדבר חוסר כל דמיון או השוואה בין מעמדו של הנשיא בארצנו לבין מעמד הכתר באנגליה (או לזה של נשיא ארצות הברית) הוא מוטעה“.

ציטוט זה מדבר בעד עצמו, והוא מוליך, עם כל הכבוד, למסקנה ההפוכה.

(ד) המצב המשפטי בצרפת, בגרמניה ובאיטליה לא הוצג בד”נ 13/60

[3] באופן מלא, כי המדובר על מערכות משפטיות, שנושאיהן החוקתיים הובאו לפני בית המשפט רק באופן חלקי. על-כן מן הראוי להבהיר מספר נתונים נוספים.

ככל הידוע, באיטליה קיימת גם חנינה-לפני-הרשעה, אם כי היא באה לידי מימוש רק אם מי שזכה בחנינה יוצא לאחר מכן חייב בדינו. הסדר חוקתי זה אינו מונע העמדה לדין ובא לאפשר זיכוי ענייני ללא צורך בהיזקקות לחנינה.

 

עיקרו של דבר, בגרמניה ובאיטליה קיים והתפתח מוסד החנינה

 

השיפוטית ליד החנינה הלבר-שיפוטית justizfreier gnadenaktלעומת

M. Duni ii perdono giudiziale) r. Drews, das deutsche justizgebundener gnadenakt;( 1957,milano, seconda edizione) K. Huser, begnadigung und amnestie als;( 1971,koeln) gnadenrecht .(1973) ,hamburg) kriminalpolitisches instrument לדעתי, יש לראות בקיומה של החנינה השיפוטית טעם מרכזי לצמצום ההדרגתי של סמכות החנינה של מי שעומד בראש המדינה. התהליך הנ”ל, אשר עליו כותב גם פרופ’ פלר מזווית ראיה רחבה יותר במסגרת הצעותיו לחקיקה אצלנו, הביא להעברת מרכז הכובד מן ההכרעה של המלך או של הנשיא, לפי העניין, אל הרכאה השיפוטית או אל

 

גופים סטטוטוריים מיוחדים, הדנים במישרין בבחינה מחדש של ההרשעה או של העונש לסוגיו (משפט חוזר, ועדת שחרורים, תיקון השבים וכדומה).

ההשוואה הנוכחית, במצב המשפטי הקיים, בין השיטות הקונטיננטליות לאלו שלנו, היא על-כן מוקשה, ועיתויה אינו נכון.

(ה) אשר למצב המשפטי באנגליה, שגם לגביו העלה חברי הנכבד ספקות, הרי יש רק לשוב ולהזכיר, כי אין אף חיבור אנגלי בנושא החוקתי שאינו מזכיר המשך קיומה המשפטי של הסמכות, אם כי, כאמור, הפעלתה, ככל הנראה, שמורה למקרים יוצאי דופן. דומה, כי צמצום מסוים במידת השימוש חל באנגליה, באופן יחסי, גם על הפעלת החנינה-לאחר-ההרשעה.

חברי הנכבד ביקש להבדיל בין המצב החוקתי בארצות-הברית לבין המצב החוקתי בישראל על-פי מבחן המעוגן במעמדו של הנשיא דשם כראש הרשות המבצעת. הבחנה זו אינה מקובלת עלי. סמכות החנינה הוקנתה לנשיא ארצות­הברית לראשונה כחלק מן ההמשכיות המשפטית, שאומצה שם ואשר נשאה בחובה העתקה של הדוגמה האנגלית ש סמכויות המלך (ראה דברי הרוב מפי הנשיא burgerב- [58] (1974) schick v. Reed).

התיזה, לפיה הנשיא בארצות-הברית הוא בעל סמכות החנינה מאחר שהוא ראש הרשות המבצעת, אינה מקובלת. בעניין מהותה של הסמכות ותכליתה אומר 10am. Jur., supra, at: … Our government is established upon the principle that all” governmental power is inherent in the people. Hence, crime is an , and the people alone can bestow mercy by pardon. As subsequently offense against the people, prosecuted in the name of the people . Is noted, the people may confer the pardoning power upon any”officer or board that they see fit משמעות הדברים הנ”ל היא, כי הנשיא דשם נושא בסמכות כשליחו של העם, ולא זהותו ותוארו ומעמדו ברשות המבצעת קובעים היקפה של הסמכות.

מכאן לסמכויות התקפות אצלנו: כאשר מדובר בנשיא, אשר לפי המבנה החוקתי שלנו אינו נוטל חלק בהתמודדות הפוליטת, תורמת הניטראליות האמורה לסילוקו של אחד מן החששות, שהובעו, בין היתר, בדברי חברי הנכבד. בכך לא סגי, כי כל הענקת סמכות והפעלתה יכולות וצריכות להיות מלוות גם בבקשה וגם בביקורת. אמר בקשר לכך השופט אגרנט בד”נ 13/60[3], בעמ’ 454:

 

“…לא התעלמתי מן השיקול, שהקניית התוכן ,המלא’ לסמכות הנדונה עשויה להביא לשימוש יתיר בה, דבר הטומן בחובו את הסכנה של החלשת מרותו של המשפט בעיני הבריות. אולם תגובתי לשיקול הזה היא: כל אקט של חנינה מצד הנשיא זקוק לחתימת הקיום של ראש הממשלה או אחד משריה (סעיף 7לחוק המעבר, תש”ט-1949). פירושו של דבר, כי אף אם ההחלטה לחון או להפחית את העונש חייבת להיות החלטתו האישית של הנשיא, הרי היא גם מותנית בהמלצת השר הנוגע בדבר. שר זה יהיה, על-פי הרגיל, שר-המשפטים, אשר בידיו הכלים לערוך חקירה מדוקדקת בנסיבות המקרה בטרם יביא את המלצתו בפני הנשיא. ברי, שהמלצה זו – ולכן גם החלטת החנינה – נתונה לביקורת ש הכנסת ובאפשרות זו יש לראות את הערובה שקבע החוק נגד הסכנה האמורה“.

השופט ח’ כהן ציין באותו נושא ממש, בעמ’ 465:

“אין אני חושש כל עיקר מפני פגיעה, כביכול, בסמכות השפיטה והענישה של בית–המשפט, במידה ויש סמכות בידי נשיא המדינה לשנות ולבטל תוצאת שפיטתם זו. יכלתי לראות שמץ חשש וטעם לפגם, אילו הסמכות הנדונה היתה בידי הממשלה או אחת מרשויותיה, או אפילו אילו היתה בידי הכנסת: כי אז אולי היה בכך משום ערבוב התחומים שבין הרשות השיפוטית מכאן והרשות המבצעת או המחוקקת מכאן. אבל נשיא המדינה עומד מעל לכל שלוש הרשויות האלו. הוא מגלם באישיותו את המדינה עצמה….”.

 

לדידי, סמכות החנינה במתכונתה הקיימת אצלנו איננה תנאי לקיומו

של משטר חוקתי תקין. מיגוון ההוראות הקיימות בסוגיה זו בארצות השונות מצביע על כך, שנוהג בעולם מבחר של פתרונות, ביניהם כלליים או אינדיווידואלים, שיפוטיים או לבר-שיפוטיים, סמכויות בידי ראש המדינה או סמכיות בידי גופים סטטוטוריים מיוחדים ועוד. משמע, הדרך הנבחרת שהונהגה אצלנו איננה בגדר חלופה בלעדית. כיום מצוי מרכז הכובד של ההסדר הקיים בהכרעה האישית-הסלקטיבית, המותנית, בין היתר, בהמלצתו של גורם פוליטי, קרי השר, כביטוייה בחוות הדעת ובחתימת הקיום. לטעמי, כל הסדר חקיקתי חדש, שייצור כלים סטטוטוריים שאינם כרוכים בהחלטתם של גורמים פוליטיים בנושאים שהוכרעו בבתי המשפט, הוא עדיף.

אולם, באותה מידה אין גם ממש בגירסה, כאילו עצם קיומה אצלנו של סמכות החנינה במלוא היקפה הקיים נוגד את שלטון החוק. יש לזכור, כי אנו מתייחסים כאן להסדרים חוקתיים, השרירים וקיימים בימינו אלה במדינות שמשטרן הוא מן המתוקנים ביותר, ושלילת קיומו של שלטון חוק אפקטיבי, כל מקום בו קיימת סמכות החנינה במלוא היקפה, היא בגדר מסקנה קיצונית, הנעדרת בסיס מציאותי.

 

 

עלתה גם הטענה, כי עצם החפיפה לסמכויותיהן של רשויות שלטוניות אחרות וההקבלה עמן פוגעת במבנה החוקתי התקין. טענה זו כבר נדונה לעיל, ומסקנתוהייתה, בין היתר, שאין הקבלה מלאה. עיקרו של דבר, החנינה לכל צורותיה במתכונתה הקיימת מהווה, לפי עצם מהותה, מוסד אשר תוצאות פעולתו נוגדות מיניה וביה את אשר הוכרע על-ידי מוסדות אחרים. כך הדבר, בין השאר, לגבי החנינה, הניתנת בעקבות פסק הדין. החפיפה היא איפוא תכונה אינהרנטית של מוסד החנינה כולו, ומבחינה זו אין החנינה­בטרם-הרשעה יוצאת דופן.

מי שמבקש ליצור דפוסים חדשים ולבטל את הקיים, צריך להיזקק תחילה לבחינה עיונית מקפת, כפי שעשה למשל פרופ’ פלר, ולפנות לחקיקה מסודרת, שתדון בכל היבטיה של החנינה; אולם כל עוד לא שונתה בדרך המקובלת תפיסת היסוד החוקתית, המכירה בקיומו של מוסד החנינה, אין מקום לביטולו באורח ספוראדי, בדרך הפרשנות, של אחד מן המיגזרים של אותה סמכות, הקיים במשפטנו זה שנים, ואשר היווצרותו וקיומו מעוגנים בשורשיה של תפיסת היסוד בדבר מהותו הנוכחית של מוסד החנינה הקיים בשיטתנו המשפטית.

כרסום ad hocשל מוסד משפטי קיים בשל נסיבות שהזמן גרמן אינו מחק את שלטון החוק אלא מחלישו, ולכך נתכוונתי, בין היתר, כאשר אמרתי בע”ב 2/84, 3[19], בעמ’ 260:

“…כאשר נבחנים נושאים חוקתיים, יש לתת את הדעת למשמעותם

ולהשלכותיהם לטווח הארוך ויש להקנות משקל ראוי להשפעתם על עיצוב דמותה של המסגרת המדינית או החברתית בהן הם מופעלים; אם ישועבדו לצרכי השעה, ואם נאמץ אמות מידה קזואיסטיות בנושאים חוקתיים… נחטיא את המטרה ונחטא לנושא”.

(ו) סיכומו של דבר, ד”נ 13/60 [3] אימץ פרשנות רחבה ומקיפה בדבר סמכותו של הנשיא, והשופטים אגרנט, ברנזון וח’ כהן קבעו מפורשות, כי הסמכות האמורה כוללת גם את החנינה-בטרם-הרשעה. כפי שהודגש כבר לעיל, המדובר ביצירה חקיקתית עצמאית שלנו, אך לא ניתן למחוק משורותיו של פסק הדין את ההיזקקות החוזרת ונשנית אל ההשוואה לסמכותם של המלך והנשיא, לפי העניין, בעולם החוקתי האנגלו-אמריקני, גישה שהשפיעה במישרין על רוחב היריעה החוקתית שנפרשה אצלנו. התיזה המשתמעת מדברי חברי הנכבד, לפיה בעת הדיון בד”נ 13/6[3] לא הובנה כאילו מהותה ומקורה של הסמכות באנגליה ובארצות-הברית, וכאילו נעלם מעיני בית-משפט זה בשעתו המבנה הקונסטיטוציוני בשתי הארצות בהן המדובר בהשוואה לישראל, או כאילו לא נתנו אז את הדעת לכוחה ולעצמאותה של התביעה הכללית בישראל ולא הבינו, כי חנינה מתנגשת עם הפעלת הסמכויות לפני ­ולאור תדירות ההפעלה, בעיקר אחרי – ההרשעה, כל

 

אלו הן תיזות, שאינן מתיישבות עם האמור בד”נ 13/60[3] ועם פרשנותו המקובלת רבת השנים.

זהו הדין החוקתי התקף והקיים, וכל עוד לא שונה בדרך החקיקה, יש להסיק ממנו – לאור תכונותיו האמורות – על מירווח הסמכויות הקיים.

עלינו להתמודד עם הנתונים המשפטיים והעובדתיים, כפי שהם פרושים לפנינו, להבדיל מנתונים מדומים או רצויים, וממילא גם לא ניתן לאגוף או לעקוף את התוצאות הנובעות מן הפסיקה של בית-משפט זה ואת המסקנות העולות ממנה. אנו מצויים בתחום בו מתחייבת הכרעה משפטית עקרונית ונורמאטיבית, הבנויה על אדני החוק הקיים. בתחום זה יפים דבריו שלזקן השופטים marshallבפסק הדין בעניין osborn v. The united states 866, at[59] (1824) bank: Judicial power is never exercised for the purpose of giving” always for the purpose of giving; effect to the will of the judge .”… Effect to the will of the legislature החקירה .32לפי תגובתה של המדינה בהודעות היועץ המשפטי לממשלה תקוים חקירה משטרתית בנושא אשר עליו סבות עתירות אלו, ומשמעות הדבר, כי אין, לדעתי, מקום להתערבותו של בית-משפט זה בנושא זה.

 

בעקבות ההודעה האמורה של היועץ המשפטי לממשלה הודיעו העותרים

בבג”צ 431/86, שהם מבטלים את עתירתם, והעותר בבג”צ 428/86 הודיע, כי הוא מצמצם את עתירתו לעניין סמכות החנינה בלבד.

אשר לבשג”צ 320/86, לא ראיתי מקום לפסול את ההחלטה בדבר חקירה, אשר עליה הודיע היועץ המשפטי לממשלה ואשר מהותה העקרונית מקובלת עלי.

.33אשר-על-כן הייתי דוחה את העתירות ומבטל את הצו שיצא עקבותיהן.

המשנה לנשיא מ’ בן-פורת: לאור דעותיהם השונות של חבריי הנכבדים, הנשיא שמגר והשופט ברק, המתנתי לחוות-דעתם בכתובים בטרם אקבע את עמדתי בסוגיה החשובה הדורשת הכרעה, והיא: כלום מוסמך נשיא המדינה בישראל להעניק חנינה לאדם שטרם נשפט. בשתי חוות הדעת נפרשה יריעה רחבה וססגונית של רעיונות, פסיקה ודברי מלומדים, שהיו לי לעזר רב בבואי לבור את דרכי. לאור אותה מלאכת מחשבת שנעשתה בידי חבריי אוכל מצדי להתמקד בעיקר בהסבר תמציתי, על

 

שום מה מצטרפת אני למסקנתו של הנשיא הנכבד, שהחנינות בענייננו שרירות וקיימות, ובראש ובראשונה – על שום מה סבורה גם אני, שהסמכות האמורה אכן קיימת.

.2בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה נאמר:

“לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים (ולהקל בעונשים על ידי הפחתתם או המרתם)“.

 

נתתי את חלקה השני של ההוראה בסוגריים, שכן סב הדיון לפנינו על הרישא, היינו על “הסמכות לחון עבריינים”, אם כי תוך ביסוס עמדתי אתן, מובן, דעתי על המכלול. כבר בואר על-ידי חבריי הנכבדים, שסמכות זו (לחון עבריינים) הייתה נתונה לנשיא המדינה בסעיף 6לחוק המעבר – עד לביטול אותה הוראה בסעיף 26(א) לחוק-יסוד: נשיא המדינה. השוואה בין שני הסעיפים אמנם מגלה שוני לשוני קל, אך אין כל הבדל במהות. לפיכך, ניתן להסתמך על דברים, שנאמרו או שנפסקו על בסיס סעיף 6לחוק המעבר, כאילו נדון שם סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה בו עסקינן. יאוזכר, לצורך הבנת דבריי בהמשך, כי עד לחקיקת חוק המעבר הייתה סמכותו של הנשיא (מכוח סעיף 14לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח-1948) מעוגנת בסימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, שקבע:

“נעברה עבירה בארץ-ישראל, או נעברה עבירה אשר העבריין יכול להישפט עליה בארץ-ישראל, רשאי הנציב העליון, ככל שיראה הזדמנות לכך, לחון כל מי שהיה לו חלק בעבירה כאמור, אשר יתן ידיעות וראיות המובילות להרשעתו של העבריין העיקרי או של עבריינים אחרים אם היו יותר מאחד; ועוד רשאי הוא לחון כל עבריין שהורע בעבירה בכל בית-משפט ….. חנינה מלאה או חנינה הכפופה לתנאים חוקיים, או רשאי הוא להפחית את העונש” (ההדגשות שלי – מ’ ב”פ).

הדגשתי בציטוט את המלה “העבריין” ואת המלים חנינה ה”כפופה לתנאים חוקיים” רק כדי להפנות אליהן את תשומת הלב בהמשך, אך בשלב זה דייני שאדגיש, כי בתמצית ניתן לומר, שסמכותו של נשיא המדינה באותם זמנים (למן העברת סמכותו של הנציב העליון אליו בפקודת סדרי השלטון והמשפט, כמבואר) התבטאה בכוח שהוענק לו לחון בטרם משפט כל מי שהיה לו חלק בעבירה, שהיה מוכן למסור מידע שיביא להרשעתו של העבריין העיקרי או של עבריינים אחרים, וכן בכוח לחון עבריין באשר הוא, לאחר שהורשע בדין (“כל עבריין שהורשע“).

סמכות זו, כאמור, שונתה בחוק המעבר, שהוראתו לענייננו חופפת מהותית את הנוסח של סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, שצוטט על­ידיי לעיל.

 

 

 .3בבואנו לפרש את הסעיף בו עסקינן, אין אנו ניצבים על קרקע בתולה. חברי הנכבד, השופט ברק, היה ער לכך, ך נתן לפסיקה משקל מועט ביותר משני טעמים: ראשית, היו אלה דברי אגב אורחא בלבד; ושנית, עולה משם, לפי הבנתו, כי יש בהם אף קטעים התומכים בגישתו. למשל, השופט אגרנט (כתוארו אז) ראה בצדק בהוראה בה עסקינן חוק ישראלי “ראשוני”, ולא למד, עקב כך, גזירה שווה מהדין האנגלוסקסי. גם הפראקטיקה בעקבות פסקי הדין הישנים אינה משמעותית בעיניו.

מקובלים עלי דבריו של מ”מ הנשיא אגרנט בד”נ 13/60[3], בעמ’ 443מול אות השוליים ז, שאין לערוך השוואה בין נוסח סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (שהבאתיו, בתרגומו העברי, כלשונו) לבין זה של סעיף 6לחוק המעבר – וממילא גם לא עם סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה – שכן מדובר בחוק המעבר בסמכות “ראשונית” ישראלית מקורית ובהוראה חוקתית, להבדיל מסוג הסמכויות, שהמלך האנגלי אצל בזמנו למושלי המושבות הבריטיות, סמכויות שהיו מוגבלות בהרבה מכוחו שלו עצמו ואשר צריך היה לפרשן פירוש מצמצם.

אולם, בניגוד לנאמר על-ידי חברי הנכבד, השופט ברק, אין, לדעתי, למוד מכאן, שמ”מ הנשיא אגרנט לא דגל בהשקפה, שהסמכות לפי סעיף 6

לחוק המעבר לחון עבריינים אינדיווידואליים (להבדיל מחנינה כללית) דומה ביסודה לזו של המלך באנגליה או של נשיא ארצות-הברית. לשון אחר, דבריו של השופט אגרנט על ראשוניותה של סמכות החנינה בסעיף 6לחוק המעבר, כמו גם על המשמעות האוניברסלית של המושג “חנינה”, נועדו, לפי הבנתי, אך להסביר, על שום מה יש להתעלם בעת פירוש הכתוב בסעיף 6דלעיל ממה שלא הועתק בו מתוך סימן 16לדבר המלך. לצורך הנושא שעמד לדיון בד”נ 13/60[3] לא היה מ”מ הנשיא אגרנט נכון לראות “השמטה”, או הגבלת סמכותו של נשיא המדינה, בעובדה, שהמלים (שהודגשו על-ידיי) “חנינה הכפופה לתנאים חוקיים”, שהופיעו בסימן 16, אינן מופיעות בסעיף 6לחוק המעבר. להפך, מסקנתו הייתה, שהלשון הכללית שננקטה בסעיף 6אופיינית לחוקה, וכי יש לתת לה פירוש “קונסטיטוציוני” מרחיב. את הפירוש המקובל עליו הוא שאב, כנרמז, ממקורות אנגלו-אמריקניים, הכול כמפורט שם (ראה בעמ’ 454מול אות השוליים א, מ’ 453מול אות השוליים א), ומסקנתו (שהפכה לפסק-דינו של הרוב) הייתה, כידוע, שחרף העדרה של הוראה מפורשת, שכוחו של הנשיא יפה להתנות את החנינה בתנאים, די בלשון הכללית (“הסמכות לחון עבריינים”) כדי לקפל בתוכה, מכוח הפירוש המרחיב, גם כוח זה (היינו לתת חנינה מסויגת).

אם עדיין נותר ספק בכך, שמ”מ הנשיא דגל בזיקה בין ישראל לאנגליה בנושא החנינה האינדיווידואלית, הרי הוא נעלם לאור דבריו בבג”צ 177/50 [2]. חרף טעות אותה תיקן בד”נ 13/60[3] בקשר לסמכותם של מושלי מושבות, קרי הנציב העליון, עומדת בעינה עמדתו הבסיסית, שמצאה ביטוי בדבריו הבאים שם, [2], בעמ’ 750:

 

“אני סבור, כי סמכות החנינה הנתונה בידי נשיא מדינת ישראל אינה שונה, בדרך כלל, מזו המצויה בידי המלך באנגליה, הן מבחינת מהותה והן מבחינת התוצאות הנובעות מהשימוש בה“.

אסתפק בציטוט בודד זה, אם כי פסק הדין מכיל התבטאויות נוספות באותה רוח.

אכן, רק השופט אגרנט (כתוארו אז) דן בשאלה “שנושה” (כלשונו שם, בעמ’ 745) “בטענות המלאות שהשמיעו” הפרקליטים, לפיה יש להחזיר את שם העותר לפנקס עורכי הדין כתוצאה מהחנינה המלאה (שהוענקה לו לאחר שריצה את מלוא העונש). אולם לא היו אלה דברי אגב אורחא בלבד – וגם לשכמותם יש כידוע משקל לא מבוטל – אלא דיון בעיצומה של השאלה האמיתית, שהיוותה, לפי הבנתו, את לב העניין. כך עולה מדבריו הבאים, בעמ’ 746:

“…הסכסוך האמתי הנעוץ היום בין המבקש והציבור, מקורו בטענתו כי החנינה הקנתה בידו זכות מוחלטת לכך ששמו יוחזר לפנקס עורכי הדין… ברור כי רק בית משפט זה הוא המוסמך להכריע בסכסוך זה שבין המבקש והציבור… העובדא, שהמבקש מתוך השקפה מוטעית על סמכותה של המועצה המשפטית, פנה לגוף זה לשם מימוש זכותו הנ”ל… אין בה כדי לשלול את האפשרות כי במשפט זה תבוא הכרעה סופית בטענתו האמורה… אם נמצא, כי אותה טענה של המבקש בדין יסודה ונצהיר כי קיימת בידו הזכות לשמש מחדש כפרקליט, כי אז תהא הצהרה זו מחייב כולי עלמא והמבקש לא יתקשה למצוא דרך להחזרת שמו לפנקס עורכי הדין. ומן הצד השני אם נחליט כי אין בה בחנינה, כדי להביא לתוצאה הנ”ל, הרי גם בהכרעה זו תהא משום שימת קץ לסכסוך זה שבין האזרח והציבור. בין כך ובין כך, סבור אני כי חייבים אנו לפסוק בכל השאלה הזאת… הנני עובר, איפוא, לדון בה” (ההדגשה שלי – מ’ ב”פ).

נראה לי, שיש ויש בעמדתו של השופט אגרנט משום נקיטת עמדה נחרצת, שהסמכות לחון צריכה להתפרש פירוש מרחיב בדומה לאנגליה ולארצות-הברית, פירוש המקפל בתוכו גם סמכות לחון עבריין בטרם משפט. את עמדתו יש לדלות מדבריו הן בבג”צ 177/50 [2] (למעט הטעות) והן בד”נ 13/60[3]. כך נובע מהציטוט המובא על-ידיו (בג”צ 177/50[2], בעמ’ 747) מתוך 477,halsbury, supra, atהמתחיל לאמור:

“בדרך כלל אפשר לתת חנינה לפני או אחרי ההרשעה…”.

 

ובעיקר מדברי השופט בעמ’ 751מול אות השוליים ו:

“מכאן אני למד, כי לנשיא הכוח לחון עבריינים גם לפני, גם אחרי ההרשעה, בין ללא תנאי כלשהו, בין בצורה מסוייגת…”.

 

 

השופט אגרנט לא רק כך “דרש” אלא כך גם “קיים”, שכן הוא פירש את תוצאות החנינה שנדונה שם לאור המקובל באנגליה ובארצות-הברית (ראה, למשל, שם).

המעיין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3] נוכח לדעת, שאף אחד מהשופטים לא חלק על הפירוש, לפיו יכול נשיא המדינה לחון עבריין בטרם משפט, וכי רובם אף דגלו במפורש בפירוש זה, למשל, הוזכרה לעיל הפלוגתא בין השופט ברנזון לבין מ”מ הנשיא אגרנט בד”נ 13/60[3] לגבי עריכת השוואה עם סימן 16לדבר המלך, אולם גם השופט ברנזון (שלא היה מוכן להכיר בסמכות נשיא המדינה לסייג חנינה בתנאים, עקב “השמטת” חלק זה בסעיף 6לחוק המעבר לעומת סימן 16לדבר המלך, הביע דעתו (אולי לאור הרישא של סימן 16), שכוח החנינה של נשיא המדינה משתרע לא רק על מי שכבר הורשע אלא גם בטרם הרשעה. אביא את דבריו, בעמ’ 469מול אות השוליים ו’ כלשונם:

 

“…במובן מסויים רחבה סמכות החנינה של נשיא המדינה מהסמכו

שהיתה נתונה בידי הנציב העליון. בעוד שהנציב העליון לא היה יכול למחול עבירה לפני שהעבריין הובא לדין והורשע אלא אם הוא הפך לעד מדינה והביא להרשעת שותפיו לפשע (סימן 16לדבר-המלך-במועצה, חלק ראשון), אין הנשיא מוגבל בתנאי זה ונראה לי שכוחו יפה לחון כל עבריין גם לפני שהובא לדין”.

השופט לנדוי, בסוף חוות-דעתו, בד”נ 13/60[3], הסכים הסכמה גמורה לפסק-דינו של השופט ברנזון, ומכאן אתה למד, שהסכים גם לנאמר בציטוט דלעיל ומכל מקום ודאי שלא הסתייג הימנו.

השופט ח’ כהן תמך תמיכה מלאה בפירושו של מ”מ הנשיא אגרנט והדגיש את דעתו, שיש לתת לסמכותו של נשיא המדינה פירוש מרחיב.

הדעה הכללית הייתה איפוא, שהסמכות לחון בטרם משפט שרירה וקיימת. לעומת זאת, היו חילוקי דעות בין הרוב למיעוט בד”נ 13/60[3] בשאלת הדמיון בין סמכותו של נשיא המדינה לבין זו של מלך אנגליה.

יצוין, שבפועל נהגו עוד למן פסק הדין בבג”צ 177/50 [2] לפי עמדתו שם של השופט ארנט. אומר השופט ח’ כהן בד”נ 13/60[3], בעמ’ 461–462:

“לפי סעיף 6לחוק המעבר, תש”ט-1949, מוסמך נשיא המדינה לחון עבריינים ולהפחית ענשים. בסמכותם זו השתמשו נשיאי המדינה, מאז 1949ועד יום מתן פסק-הדין ב-ע”פ 185/59 (23.6.60), בדרך שהותוותה להם בפסק-דינו של בית-משפט זה, מפי חברי הנכבד, השופט אגרנט, ב-בג”צ 177/50, פד”י, כרך ה, ע’ 737, ב-ע’ 745והבאים אחריו; כלומר, גם נשיא

 

המדינה, גם שר-המשפטים אשר החלטת הנשיא טעונה חתימת קיומו לפי החוק, וגם כל ציבור האזרחים הרב שנזקק לחסדי הנשיא, ראו תמיד בסמכות זו המוקנית בידי הנשיא, סמכות אשר היא שווה ומקבילה בטיבה ובהיקפה לסמכות החנינה והפחתת הענשים הנתונים בידי מלכה של אנגליה…”.

פראקטיקה זו (אשר מי כשופט ח’ כהן שכיהן תקופה ממושכת כיועץ משפטי לממשלה מכיר אותה) נמשכה כעשר שנים תמימות. ממשיך השופט ח’ כהן ואומר בעמ’ 462מול אות השוליים א:

“בר נאמר לא פעם על-ידי בית-משפט זה (גם בתקופת המנדט וגם לאחר קום המדינה), שבית-המשפט יהסס היסוס רב מהפוך על פיה פרקטיקה פלונית שהשתרשה במרוצת השנים; ואם דברים אלה נאמרו לגבי ענינים שבנוהג, שלא היו להם סמוכין בפסיקה של בתי-המשפט, על-אחת-כמה­וכמה אמורים הם לענין נוהג הנשען על פסיקה מפורשת של בית-המשפט העליון. וכשלעצמי, אפילו הייתי נוטה לדעה אשר חברי הנכבדים, השופטים ברנזון ולנדוי, דוגלים בה, שיש במנהגו זה אשר הוא נהוג בידי נשיא המדינה מימים ימימה כדי פירוש רחב יתר על המידה של הוראת סעיף 6לחוק המעבר, תש”ט- 1949(וכזכור סבו שם חילוקי הדעות על מתן חנינה מסוייגת ולא על חנינה בטרם משפט – מ’ ב”פ), אפילו אז לא הייתי בא היום לשנות ממנהג זה, אשר קיבל גושפנקה של המחוקק לפחות על-ידי שתיקתו…” (ההדגשות שלי – מ’ ב”פ).

מאז פסקי הדין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], מדובר איפוא בפראקטיקה בת עשרות בשנים. תחילה התבססה הפראקטיק רק על דעת היחיד, אם כי כרציו, של השופט אגרנט (בבג”צ 177/50[2]) ולאחר מכן על ההלכה בד”נ 13/60[3].

עד כמה התייחסו אפילו משפטנים דגולים לבג”צ 177/50[2] כאל הלכה שנוהגים על פיה, ניתן לראות בדבריו של פרופ’ קלינגהופר (שהובאו על-

ידי הנשיא שמגר), דברים שנאמרו בכנסת בישיבתה מיום 29.6.65(ד”כ 43

(תשכ”ה) 2319). למען הרצף ולצורך הדבק הדברים אביאם בזה שנית:

“גם נימוק אחר ששומעים אותו לפעמים, והוא, שאם החשוד חולה מאד, הרי יהיה זה מעשה אכזרי לעמידו לדין, גם נימוק זה איננו משכנע, שכן במקרים נדירים כאלה יוכל נשיא המדינה להעניק לאדם חנינה בטרם ייפתח המשפט. לנשיא המדינה הכוח לחון עבריינים גם לפני ההרשעה וגם אחריה. זאת קבע השופט אגרנט בפסק-הדין ראובן נגד יושב-ראש וחברי המועצה המשפטית, בג”ץ 177/50” (ההדגשה שלי – מ’ ב”פ).

 

 

יצוין, שהדברים נאמרו בעת דיון בשאלה: האם התביעה צריכה להיות חייבת להעמיד אדם פלוני לדין, כאשר האיות מספיקות לאישומו, או שמא עניין ההאשמה צריך להיות מסור לשיקול-דעתה של התביעה, אשר ברצותה תעמיד אותו לדין, וברצותה תימנע מלעשות כן. דעתו של המלומד הנכבד הייתה, שאין להשאיר את ההחלטה לשיקול-דעתה של התביעה, וטעמו עמו (שם):

“אני מציע בהסתייגותי שניטוש את השיטה הזאת ונעבור לשיטה המחייבת את התביעה להעמיד אדם לדין אם יש בידה לבסס את האישום על חומר ראיות מספיק.

כשמעשה או מחדל מסויים מוגדר בחוק כעבירה פלילית, מן הדין להביאו להכרעת הרשות השופטת, ואין זה ענינה של התביעה, הנמנית על הרשות המבצעת של המדינה, לפטור את האדם מאחריותו הפלילית למעשהו או למחדלו על-ידי אי-העמדתו לדין ולשלול מבית-המשפט המוסמך את האפשרות לדון אותו בהתאם לחוק. ברירתה של התביעה להחליט על דעת עצמה אם יש או אין במשפט ענין לציבור ובהתאם לכך להעמיד או לא להעמיד אדם בפלילים – סכנות פוליטיות טמונות בחובה. זוהי הענקת סמכות לחון אדם מראש, זוהיהפיכת שלטונות התביעה למעין מוסדות חנינה, דבר שאיננו עולה בקנה אחד עם מהות תפקידם” (ההדגשה שלי – מ’ ב”פ).

עינינו הרואות, שפרופ’ קלינגהופר הבדיל הבדל היטב בין הענקת ברירה בלתי מבוקרת לתביעה “להחליט על דעת עצמה אם יש או אין במשפט פלוני ענין לציבור ובהתאם לכך להעמיד או לא להעמיד אדם בפלילים” לבין מוסד החנינה. הענקת ברירה כזאת לתביעה נראתה לו מסוכנת, שכן (בלשונו) “סכנות פוליטיות טמונות בחובה”, ו”זוהי הענקת סמכות לחון אדם מראש”. לעומת זאת, קיבל המלומד כעובדה קיימת את הסמכות המוענקת לנשיא המדינה להעניק לאדם חנינה, במקרים נדירים, אף “בטרם ייפתח המשפט”.

אכן, המחוקק הלך בסופו של דבר בדרך ביניים, אך לזה אחזור בהמשך.

 

.4מהנאמר עד כה עולות שתי מסקנות:

(א) לגבי פירוש תחום סמכותו של נשיא המדינה לחון עבריינים בטרם משפט איננו ניצבים על קרקע בתולה. אדרבא, קיימת פסיקה, שאין לתארה כדברי אגב גרידא, ולפיה יש לנשיא המדינה סמכות כזאת; )( אנו ניצבים בעניין זה בפני פראקטיקה שהשתרשה מאז בג”צ 177/50[2], היינו בת עשרות בשנים.

 

 

 אלה הם שני שיקולים, שחשיבותם בגיבוש עמדתנו אינה מוטלת בספק.

(ג) לכך יש להוסיף, באינדיקאציה גרידא לפרשנותי (ולא כמקור לחקיקה), את שתיקת המחוקק, לאור הפסיקה והפראקטיקה גם יחד, שעה שחזר בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה על תוכנו של סעיף 6לחוק המעבר. מהוספת הסמכות להמיר עונשים – בעקבות הפסיקה האמורה – מתבקשת המסקנה, שתשומת לבו של בית המחוקקים הייתה נתונה לד”נ 13/60[3], ואף-על-פי­כן הוא לא ראה לנכון להגיב על עמדתם האחידה של כל השופטים בשאלה בה עסקינן על-ידי שינוי או הגבלה. עמד על כך חברי הנכבד, הנשיא שמגר.

.5אכן, לעתים מחייבת התפתחות תחיקתית מאוחרת שינוי בגישה הפרשנית, חרף השיקולים שפורטו לעיל. גם השקפות משתנות ברבות השנים ומוצאות דרכן לפסקיו של בית המשפט, בחינת יציקתו של יין חדש בכד ישן, אם מתגלים נימוקים כבדי משקל לסטות מהלכה קיימת, ולו גם מושרשת היטב. אם, למשל, נמצא, שהפירוש הקיים מחטיא בהכרח את מטרת ההוראה העומדת לדיון, או שאין לה, ולו גם במידה מינימאלית, עיגון בלשון הסעיף, או שהפעלתה בתנאי המציאות החדשים מהווה סכנה מוחשית למשטר תקין, הייתה דעתי נוטה לכיוון פרשנות, המצמצמת את סמכות החנינה רק לשלב שלאחר הרשעה בדין.

 

אולם התגבשה בי הדעה, שנימוקים כבדי משקל להתערבותנו בפסיקה

 

ובפראקטיקה הקיימת אינם בנמצא. אבהיר את שיקוליי:

(א) הפירוש הרחב למונח “עבריין” מעוגן היטב בלשונו של הסעיף בו עסקינן. חברי הנכבד, השופט ברק, אמנם גורס, שקיימת אפשרות מבחינת הלשון לכלול במונח “עבריין” גם את מי שטרם נשפט – ועל-כן אין הנוסח מקדם אותנו לכאן או לכאן – אך יחד עם זאת נאמרו על-ידיו כמה דברים, מהם משתמע שרק לאחר הרשעה האדם הוא עבריין. למשל, בסעיף 26לחוות­דעתו אומר השופט הנכבד:

“אפילו יודה מבקש החנינה בביצוע עבירה, אין בכך ולא כלום, שכן כל עוד לא הורשע על-ידי בית משפט, הוא בחזקת זכאי“.

אודה, עצם ההתמקדות בשאלה מיהו “עבריין” לצורך הסעיף האמור תמוהה היא בעיניי. דעת הכול היא, שהמטרה העיקרית של החנינה המלאה (ויש הגורסים – היחידה) היא לתקן טעות חמורה בהליך שיפוטי, שכתוצאה ממנה הורשע אדם על לא עוול בכפו. אם זו המטרה (העיקרית או היחידה), יוצא, שמקבל החנינה איננו “עבריין” כלל ועיקר כי אם קורבן של טעות שנפלה. אם נקבל את גישת הטוענים לפנינו, ושל מלומדים, שרק בית-משפט מוסמך להדביק לאדם תווית של “עבריין” לצורך חנינה, ייצא – דבר שכמובן

 

נוגד את השכל הישר – שדווקא טעות כזאת לא יהיה נשיא המדינה מוסמך לתקן. מה רבותא יש בכך, שבית-משפט שמע ראיות וטענות והגיע למסקנה שהנאשם אכן ביצע את העבירה – ובכך הודבקה לו תווית של “עבריין” – אם תמציתה של החנינה המלאה ועיקר תכליתה הן להכריז עליו שאיננו כזה. כבר לאור שיקול זה מתבקשת המסקנה, ש”עבריין” הוא מי שמייחסים לו ביצוע עבירה.

זאת ועוד, אולי לא למותר להזכיר את סימן 16רישא לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, שם הוסמך הנצב העליון לחון עבריין (הודגש בציטוט דלעיל) בטרם משפט, אם הלה היה מוכן למסור מידע על העבריין העיקרי או על עבריינים אחרים. אין לשכוח את סמיכות הזמנים בין ביטולו של סימן זה לבין חקיקתו של סעיף 6לחוק המעבר, סמיכות שגם בה ניתן למצוא אות וראיה, שהכוונה הייתה – כדברי חברי הנכבד, הנשיא שמגר ­למי שמייחסים לו עבירה. הנשיא שמגר הביא דוגמאות רבות ומשכנעות לשימוש שנעשה על-ידי המחוקק בהקשרים שונים במונח “עבריין”, וגם מהם עולה, שאין מדובר באדם שכבר הורשע בדין. אכן, בחוקים שונים עשוי אותו מונח להתפרש אחרת, הכול בהתאם לכוונה הגלומה בו, אולם הדוגמאות הללו לקוחות ממאטריה דומה, או קרובה למדיי, לענייננו (כגון, החנינה הכללית), ויש בהן כדי לשכנע, שאין להסיק מהמושג “עבריין” לצורך ענייננו, שמדובר במי שהורשע בדין. בנוסף על אלה (ודוגמאות רבות אחרות) אפנה גם לסעיף 6(א) לחוק האזנת סתר, תשל”ט-1979, הקובע מסגרת למתן היתר להאזנת סתר (בין היתר) “למניעת עבירות או לגילוי עבריינים” (ההדגשה שלי -מ’ ב”פ). מהדבק הדברים ברור, שמדובר בגילוי ובחשיפת שיחותיו של אדם המעורב בדבר עבירה (שטר�