רע”פ 08/……………………

 

בבית המשפט העליון בירושלים

 

המבקש: שמחה ניר, עו”ד, משעול גיל 1-ג’, כפר סבא 44281,

 

טל’ 050-7520000, פקס’ 09-7424873

 

נ        ג        ד

 

המשיבה: מדינת ישראל

 

 

בקשת רשות לערער

 

על פסק-דינו של כב’ ביהמ”ש המחוזי בת”א-יפו מיום 22.6.2008 בתיק ע”פ 71506/07.

 

נימוקי הבקשה

 

לפרק הקודם

 

ז.     שורש הבעייה: “פסק-דין” מהו, ואיזהו “פסק הדין” הרלוואנטי למחלוקת בענייננו

 

1.              על אלה אין ולא יכולה להיות מחלוקת (וגם במקרה דנן לא הייתה כל מחלוקת):

 

·         בכל תיק משפטי יכול להינתן רק פסק-דין אחד;

 

·         לפני פסק-הדין יכולות להיערך טיוטות של פסק הדין;

 

·         משנתחם פסק-הדין, ובית המשפט קם מכסאו, כל “פסק דין” שניתן אחריו גם הוא בבחינת non est factum;

 

·         ממילא כל עוד פסה”ד לא נחתם, רשאי בית המשפט לתקנו, לשנותו, להפוך זיכוי להרשעה והרשעה לזיכוי – וכן הלאה.

 

·         הליך המושתת על non est factum, גם הוא בבחינת non est factum.

 

2.              שתי הערכאות דלמטה לא היו מוכנות לחלוק על העקרונות האלה, ולכן הן יצאו מגדרן להפוך את ה-non est factum ל-factum.

 

3.              בשורש ההליך שהביא לכתב-האישום עומד הליך משמעתי בביה”ד המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי-הדין, אשר הניב שלושה “דברים” אשר יכולים להתחרות ביניהם על התואר “פסק הדין” באותו ההליך:

 

האחד – “פסק הדין הווקאלי”, אשר ניתן בתאריך א’ בהקלטה, מעולם לא נחתם והוא לא הוגש כראייה בהליך דנן (והוא ייקרא להלן “פסק-הדין הווקאלי” או “מסמך א'”). פסק-הדין הזה ניתן בהעדר הנאשם;

 

השני – מסמך הנחזה כהעתק לא-חתום של פסק-דין חתום, אבל ללא אישור של “מתאים למקור”, אשר נשלח לשני הצדדים – הקובל והמשיב – בתאריך ב’  (והוא ייקרא להלן “הטיוטה” או “מסמך ב'”);

 

והשלישי – מסמך ב’, כשעליו תיקונים בכתב-יד, והוא חתום ע”י האב”ד ושני חבריו, וליד חתימתו של האב”ד מצויין תאריך ג’ כתאריך החתימה. חתימותיהם של השלושה יחד עם התאריך היו קונסטיטוטיביות, ולא חתימות “מתאים למקור”, ומסמך זה מעולם לא הומצא לצדדים  (והוא ייקרא להלן “פסק-הדין החתום” או “מסמך ג'”).

 

4.              שני הצדדים סברו, לפי תומם, כי מסמך ב’ הוא גם פסק-הדין, ושניהם ערעור עליו, בלי לדעת שהוא טרם נחתם באותה העת.

 

אם הייתה כאן תמימות או איוולת – היא הייתה זהה לשני הצדדים.

 

5.              הנחת-העבודה של הח”מ – לאורך כל המשפט – הייתה כי מסמך ג’, פסה”ד החתום, הוא-הוא פסק-הדין אשר סיים את ההליך, ולכן כל מה שהיה לפניו לא היה אלא טיוטה, שהרי אם מסמך א’ (או מסמך ב’) היה פסק-הדין, מה טעם מצאו חברי ביה”ד לחזור ולחתום עליו, וגם לציין את תאריך ג’ כתאריך יצירתו של פסק-הדין – כך-וכך ימים לאחר ש”סיימו את מלאכתם”? האם הם התכוונו לתת שני פסקי דין באותו התיק?!

 

הנחת-העבודה הנגזרת מהקודמת היא שבהיות מסמך ב’ טיוטה בלבד, ולא פסק-דין, הערעורים עליו היו ערעורי-נפל, ערעורי-דמה, ערעורים על טיוטה, ערעורים על לא-כלום. המבקש תמך את עמדתו זו גם בפסיקה של ביהמ”ש העליון, וגם בפסיקה זרה.

 

6.              השופטת דלמטה אכן הייתה ערה לבעייתיות של המצב, אבל כדי לאפשר לה להגיע לתוצאה אותה היא סימנה מראש, היא המציאה מצב עובדתי וקונסטרוקציה משפטית “מן ההפטרה”, כמו שאומרים. דברים הזויים, אשר לא היו ולא נבראו.

 

אומרת השופטת (בעמ’ 10 להכה”ד):

 

ככל שהדבר מתייחס להליך בבית הדין המחוזי, אין מחלוקת, כי הדיון בעניינו של הנאשם, דיון שבסופו ניתנו הן הכרעת הדין והן גזר הדין נגד הנאשם, התקיים ביום 9.1.03 ותועד בהקלטה (יוער, שהדיון התקיים בנוכחות ב”כ הנאשם בלבד, שלא בנוכחות הנאשם, אשר לא טרח משום מה להתייצב).

 

ועם כל הכבוד:

 

·         הדיון לא התקיים “בנוכחות ב”כ הנאשם בלבד” – משום שהוא לא היה מיוצג, ולא היה לו ב”כ;

 

·         לא הייתה שום הסכמה על תוכנו של התיעוד המוקלט, משום שהן התביעה והן ההגנה לא ייחסו לו שום משמעות, והפיכתו ל”פסק דין” נולדה בדמיונה הבריא של השופטת כקלף אותו היא החזיקה סמוך לחזה, ו”הצניחה” אותו על המבקש כהפתעה רק בהכרעת-הדין – בדיוק כשם שהיא הצניחה עליו את “בא כוחו” אשר לא היה ולא נברא;

 

·         הביטוי “לא טרח” לא היה חיוני להחלטה, וכל מטרתו לא הייתה אלא לפגוע במבקש (היא עשתה זאת מספר פעמים בהכה”ד). יצויין כי לשופטת גם לא היו כלים לקבוע מדוע הוא לא התייצב.

 

אחרי שהיא המציאה את בא-כוחו ההזוי של המבקש היא פנתה להמציא קונסטרוקציה משפטית הזוייה לא פחות:

 

לטעמי, במצב שבו הפרקטיקה שבה פעל בית הדין הייתה הקלטת מהלך הדיון ותמלולו בשלב מאוחר יותר, בלא שנוהל פרוטוקול ידני, ברי שלא ניתן היה לחתום פיזית על העותק המוקלד של פסק הדין ביום הקראתו. במצב כזה, השמעת הכרעת הדין וגזר הדין בפני הצדדים (או מטעמם) באולם הדיונים, תוך הקלטת שימוע הכרעת הדין בקולו הדובר של אב בית הדין – שקול לחתימה על פסק הדין. מרגע שהוכרע הדין ותוצאת ההליך המשמעתי הודעה ונמסרה לצדדים, לא ניתן לדבר על “טיוטה של פסק דין” אלא על פסק הדין עצמו.

 

עם כל הכבוד, “אין חיה כזאת”, ושופטים אשר לא יכולים לחתום בו-במקום, דוחים למתן פסק-דין, בין במעמד הצדדים, בין במשלוח בדואר.

 

7.              הצורך בחתימה על פסק-דין אינו רק מושכלות-יסוד משפטיים אלא גם חובה –שבדין, על פי כלל 38 לכללי לשכת עורכי הדין (סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים), תשכ”ב-1962, אשר זה לשונו:

 

38.    הכרעת הדין תיחתם בידי חברי בית הדין ותיקרא בפני בעלי הדין, או יומצא להם העתק ממנו, כפי שיקבע בית הדין.

 

עינינו הרואות: תיחתם ותיקרא או תיחתם ו… ימצא העתק.

 

קודם תיחתם.

 

8.              בבש”פ 939/98, כץ נ’ מ”י, אומרת כב’ השופטת (כתוארה אז) ד’ ביניש:

 

על כך נכתב כי “אף על פי שהתקנות אינן קובעות כי כתב ערעור יהיה חתום על ידי המערער, דין הוא שהמערער או עורך דינו חייבים לחתום עליו, שאם לא כן אין המסמך שלם ואין זו אלא טיוטה” [י’ זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, ירושלים) בעמ’ 820; כן, ראו על”ע  2/65וילנר נ’ פרקליט המדינה, פ”ד יט(4) 370, בעמ’ 375]. הדברים האמורים ביחס לסדר הדין האזרחי יפים גם לעניין סדר הדין הפלילי, בין אם צוינה החובה במפורש ובין אם לאו.

 

ואם מסמך הנעשה ע”י אדם פרטי “בין אם צויינה החובה במפורש ובין אם לאו” חייב להיות חתום, מקל-וחומר הוא במסמך סטאטוטורי החורץ גורלות, ומקל-וחומר בן-בנו של קל-וחומר כאשר החובה צויינה במפורש בחיקוק.

 

ואם בית הדין התרשל – לא בטוח – ומזכירות בית הדין התרשלה – זה בטוח – מן הדין ומן הצדק הוא לזכות את הנאשם, כי אחרת יינתן הכשר לרשויות לעשות מלאכתן רמייה.

 

9.              נניח שבית הדין נמלך בדעתו, ועד לחתימה הופך הרשעה לזיכוי, או זיכוי להרשעה, או מקל בעונש או מחמיר בו: מהו הדין?

 

לא יכול להיות ספק, כל עוד בית הדין לא חתם על פסק-הדין הוא מוסמך לשנותו, והעובדה שבית הדין חתם ותיארך את מסמך ג’ שבועיים ימים אחרי פסק-הדין ה”ווקאלי” מעידה על כך שגם הם עצמם לא ראו בפסה”ד ה”ווקאלי” אלא טיוטה.

 

10.          תארו לעצמכם מצב בו עו”ד נשפט בהיעדרו לחודש השעייה, בנסיבות דומות.

 

פסק-הדין ה”ווקאלי” ניתן ב-1 לינואר, הטיוטה הלא-חתומה מומצאת לו ב-1 לפברואר, ופסה”ד החתום מומצא לו ב-1 למארס.

 

האיש נמצא עושה פעולות אסורות גם בינואר, גם בפברואר וגם במארס.

 

הוא מועמד לדין על עשיית פעולות כאלה, גם בינואר, גם בפברואר וגם במארס.

 

לגבי ינואר הוא טוען כי ההשעייה טרם החלה;

 

לגבי פברואר הוא טוען כי ההשעייה טרם החלה, ולחלופין – כבר חלפה;

 

ולגבי מארס הוא טוען כי ההשעייה כבר חלפה.

 

כאשר אדם טוען דבר-והיפוכו הוא מוחזק כחסר תום-לב בחלק מהמקרים, אבל זה לא ימנע את זיכויו. ייתכן מאוד שלגבי אחד מהחודשים הוא יזוכה למרות שפעל בחוסר תום-לב, ואילו לגבי חודש אחר הוא יזוכה משום שטעה בתום-לב.

 

מכל מקום, בית המשפט לא יוכל לפסוק דבר-והיפוכו, וכאן מגיע רגע-האמת, ואי אפשר עוד לסמן את העיגול אוטומטית סביב התוצאה שהיא לרעת הנאשם.

 

11.          הגם שהתיאוריה של פסה”ד ה”ווקאלי” הינה הזוייה, אץ-רץ המבקש לאמצו (הוא לא חייב לחלוק על כל הקביעות).

 

באמצו את פסק-הדין הווקאלי לא זנח המבקש את הטענה שהוא פעל בתום-לב בהאמינו שפסה”ד ג’, החתום, הוא-הוא פסה”ד היחיד שבתיק.

 

כמובן שלא היה באימוץ פסה”ד הווקאלי משום הודאה בתוכנו, או בהתאמתו לטיוטה (מסמך ב’) או לפסה”ד החתום, כי מלבד עצם קיומו של הווקאלי הזה, הוא לא הוגש כראייה, ואנחנו לא יודעים עליו דבר.

 

12.          ביהמ”ש המחוזי הבין, מן הסתם, שאם המבקש מוכן לאמץ קביעה שהיא הזוייה בעיניו, זה סימן שהוא “מכין לנו מלכודת”.

 

וכנגד ה”מלכודת” הזאת הוא המציא משהו עוד יותר הזוי:

 

14. המערער לא טען למעשה כנגד “החתימה הווקאלית”, אלא שלשיטתו לא ניתן להתייחס להקלטה כאל פסק דין משום ש”אנחנו לא יודעים דבר וחצי דבר על תוכנו”. כך נוצר מעגל קסמים: פסק הדין הווקלי אינו פסק דין – פסק הדין הכתוב והחתום – אף הוא אינו פסק דין – משום שאולי שונה ו”בושל” עד כדי הפיכת “הכרעת דין מזכה להכרעת דין מרשיעה”, בפרק הזמן מאז השמעת פסק הדין ועד לחתימה עליו. מכאן קצרה הדרך לשיטת המערער, לקביעה כי כל ההליכים שלאחר מכן, לרבות פסק הדין בבית המשפט העליון, מרחפים למעשה באוויר, ללא בסיס, שהרי אין פסק דין שניתן לערער עליו.

 

כל הצגת הדברים כפי שנעשתה ע”י המערער אינה נכונה, בלשון המעטה, והיא מעוותת את המציאות.

 

תוכנו של פסק הדין ידוע גם ידוע. שהרי הושמע בנוכחות כל מי שהיה במקום והוקלט. המערער עצמו אומנם לא נכח בעת השמעת פסק הדין שבמחלוקת אולם הצד שכנגד נכח. לפיכך, הטענה בדבר היתכנות שינוי מהותי בפסק הדין היא טענה מופרכת, שלא לומר מקוממת בשל הקונוטציה השלילית, כמעט היינו אומרים הפלילית שבה. כיוון שכך, פסק הדין שבמחלוקת הוא פסק דין לכל דבר ועניין, ופסק הדין שניתן בבית משפט העליון הוא סופי, חלוט ואין אחריו מאום (ההדגשות שלי – ש’ נ’).

 

13.          תסלחי לי מאוד, כב’ השופטת ברלינר, אבל הרעיונות האלה הם פרי דמיונך הבריא, דמיונה של מי ש-37 שנותיה בפרקליטות ובבתי המשפט ראתה רק קרימינלים, ולא מסוגלת לתפוס שישנם גם כאלה החושבים ישר – בעיקר אם שמם הוא שמחה ניר!

 

14.          אני לא אמרתי דבר על “בישול” – את אמרת!!!

 

אני לא אמרתי דבר הנותן “קונוטציה שלילית” או “פלילית” – את אמרת!!!

 

ומה אני אמרתי? אמרתי שכל עוד השופט לא חתם על פסק-הדין מותר לו – וזה לגיטימי! – להימלך בדעתו.

 

האם את חולקת על כך, הגב’ ברלינר? אם כן, תגידי, ונראה מי באמת מגן על שופטים ועל כבודם, ומי באמת פוגע בהם.

 

15.          כן, אנחנו מכירים את זה היטב-היטב: בתיק על”ע 8/81 + על”ע 11/81, הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו נגד פלוני, וערעור נגדי, פ”ד לו(1), 756, נדון מקרה בו עורך-דין (חיים משגב) פירסם מאמר אשר כל-כולו שיר הלל למוסד הנשיאות, בו הוא דרש לסלק את ידיהם של הפוליטיקאים והפקידים ממוסד החנינה, ובסופו קרא:

 

“לגרום לכך שרק נשיא המדינה – והוא לבדו – יהיה רשאי לשקול את פניות הפונים לחנינה”.

 

אבל ערכאות המשמעת – כולל בית משפט נכבד זה – מצאו במאמר הזה “פגיעה מכוונת להשפיל את מוסד הנשיאות ולבזותו ולעשותו ללעג ולקלס בעיני הקורא”.

 

ונשאלת השאלה איך דברים המביעים אמון רק במוסד הנשיאות מתפרשים כמשפילים אותו, מבזים אותו ועושים אותו “ללעג ולקלס”, רחמנא ליצלן.

 

התשובה היא, ככל הנראה, דומה למה שקרה בדמיונה הבריא של כב’ סגנית הנשיא (ברלינר).

 

16.          כך או כך: בין אם פסה”ד אשר ניתן בתיק הוא פסה”ד ה”ווקאלי” (מסמך א’), בין אם הוא פסה”ד החתום (מסמך ג’) – הטיוטה הלא-חתומה (מסמך ב’) אינה פסה”ד לפי שום גירסה!

 

אבל דווקא על הטיוטה הזאת הצדדים ערערו, וכיוון שאין “ערעור” על טיוטה, הערעורים האלה היו ערעורי-נפל אשר אין להם כל תוקף, וממילא גם כל מה שנבנה עליהם – כולל פסקי-הדין – גם הוא היה בטל כלא-היה.

 

17.          הקלישאה “פסק דין חלוט” אינה יכולה “להרים את עצמה בשרוכי נעליה”, משום שאם פסק-דין הוא “בבחינת אפס” – הוספת המילה “חלוט” כמוה כמכפלה של אפס במספר כלשהו, שגם היא אפס.

 

להמשך          לתוכן העניינים