על ניגוד-העניינים של המגשר ה”מומלץ” על ידי בית המשפט: האם עליו לשרת את הצדדים, או “לספק את הסחורה” לבית המשפט, כדי לקבל גישורים נוספים?
שמחה ניר, עו”ד
משעול גיל 1-ג’, כפר סבא 44281
טל’ 09-7424838, נייד 050-7520000
פקס 09-7424873
כפר סבא, 16.5.2007
לכבוד
מר דרור ארד-אילון, עו”ד
יו”ר ועדת האתיקה הארצית
לשכת עורכי-הדין
תל-אביב
נכבדי,
הנדון: עורכי-דין כמגשרים ב”המלצת” בית המשפט – ניגוד עניינים
מ”מ שר המשפטים בשעתו, מאיר שיטרית, אמר מהמקפצה (גלובס, 1.10.2006, ההדגשה שלי):
“בכוונתי לומר לכל מרכז גישור, שאם יצליח לגשר ביותר מ-50% מהתיקים שקיבל, הוא יקבל כוכבית של מרכז גישור מצויין ובשנה הבאה יקבל 2,000 או 3,000 תיקים. נגיד שמחצית מהתיקים ‘יתגשרו’, אז זה מוכיח לציבור שזה אפשרי וזה גם יותר טוב ממשפט, כי שני הצדדים יוצאים בהסכמה. עכשיו צריך לזכור שהגישור זול יותר, אסיים תיקים בעשירית מהמחיר שהם עולים למערכת המשפט וכך אוריד את העומס ואפנה זמן שיפוטי לתיקים שאי-אפשר לגשר בהם”.
ומה זה אומר? זה אומר כי מי שיכופף יותר ידיים – ובכך יחסוך מהשופטים את הצורך לעשות זאת (ולהסתכן באבדן-נקודות במשוב-השופטים של הלשכה) – יקבל מאיתנו עוד ועוד עבודה!
לעומתו אחד מחברי הלשכה הידועים פרסם לאחרונה מאמר (הארץ, 27.9.2006), בו כתב:
“הליך הגישור חייב להתנהל בנפרד ממערכת המשפט: שופטים מונו לתפקידם כדי לשפוט ולא כדי לשמש כמתווכים או כקבלני סיום תיקים. למרבה הצער, שופטים רבים ממעטים לתת החלטות שיפוטיות בשל העומס העצום המוטל עליהם, המוביל לכך שעיקר עיסוקם הוא בניסיון לגרום לכך שהצדדים יפתרו את הסכסוך ביניהם, לעתים תוך כפייה לא מוצדקת”.
כאשר בית המשפט “ממליץ” על מגשר פלוני, הוא – בית המשפט – מצפה שהמגשר “יספק לו את הסחורה”, דהיינו יקל מעליו את העומס, ומגשר אשר רואה לנגד עיניו רק את האינטרס של הצדדים – כפי שצריך להיות – מסתכן בכך שהוא יקבל פחות גישורים נוספים בעתיד – אם בכלל.
ניגוד-האינטרסים הוא, איפוא, בילט-אין, ובשיחותי עם מגשרים נוכחתי כי הם מתייחסים לנושא במצפון רע, והתשובה ה”שבלונית” שלהם אינה אלא חזקה עלינו … וגו’, משהו בדומה להחלטה בבקשה לפסלות-שופט, כאשר השופט יודע מראש כי כמעט לעולם מובטח לו הגיבוי האוטומטי של ביהמ”ש העליון.
וישנה נקודה נוספת: ה”דילוג” מ”גישור” ל”פישור”: ישנם תיקים אשר מלכתחילה – למרות “המלצת” בית המשפט – אינם מתאימים לגישור (כגון עיסקה חד-פעמית בין צדדים אשר אין שום סיכוי שבעולם ל”יחסים עתידיים” ביניהם), וישנם תיקים בהם המגשר אולי מנסה לגשר, אבל משנוכח כי לא יצליח הוא מנסה להביא אותם לפשרה, קרי: חריגה מהמנדט שלו – כדי “לספק את הסחורה” לבית המשפט (אשר גם הוא דואג לעצמו, יותר מאשר לאינטרסים של הצדדים).
חשוב לציין כי לא תמיד מרגישים הצדדים כיצד המגשר “מדלג” מהגישור אל ה”פישור”.
וכדי למנוע טענות נגדי, טענות מסוגת “באיזה סגנון אדוני מדבר”, אציין כי נציבת תלונות הציבור, טובה שטרסברג-כהן בכבודה ובעצמה, מאשרת מהמקפצה כי הליך הגישור בא לשרת גם את צרכי ה”מערכת” – דבר שהוא, גם על פי הפסיקה, נוגד קוטבית את מהותו של מוסד הגישור, אשר נועד לשרת את הצדדים – ואותם בלבד.
למעשה גם השר שיטרית אמר, למעשה, את אותו הדבר, וההסבר שלו (“אסיים תיקים בעשירית מהמחיר שהם עולים למערכת המשפט וכך אוריד את העומס ואפנה זמן שיפוטי לתיקים שאי-אפשר לגשר בהם”), פירושו הוא אחד: במקום להוסיף שופטים, כנדרש, אני אשלח את המתדיינים “החוצה”…
אציין בהקשר זה כי לפי החוק שר המשפטים לבדו הוא הקובע את מספר השופטים בערכאות הדיוניות (שלום ומחוזי), והוא אפילו לא חייב להתייעץ עם שר האוצר לגבי יכולתה של המדינה לשאת בעלויות. זה חלק מהעצמאות של מערכת המשפט, שהמייצג אותה בפני המדינה רשאי לכפות עליה כל מספר של שופטים הנראה לו, והמדינה חייבת לכבד את דעתו (והמימון – זב”שה, כי כך רצה המחוקק).
הדעת הרי אינה נותנת שהצדדים – אשר מממנים את בית המשפט באמצעות האגרות והמיסים שהם משלמים – יוסיפו ויממנו עבור בית המשפט, מכיסם, גם את ה-outsourcing של “כיפוף הידיים” האסור על השופטים עצמם.
מגשר אינו עובד-ציבור, אלא בעל-עסק, ובתור שכזה אין שום “חזקה” – אפילו לא “לכאורה” – שהוא “מתעלם” מהאינטרס האישי שלו, ועל כן, לאור זהות-האינטרסים בינו לבין בית המשפט, יש לבנות כלים אשר ימנעו מראש כל ניגוד-עניינים של המגשר.
אוסיף ואומר כי גם אם המגשר חדור מודעות לחובתו לפעול רק למען הצדדים, ולא למען עצמו או למען בית המשפט, במקרים “גבוליים” גם מגשר טהור-כפיים עשוי להיכשל, אפילו בלי להיות מודע לכך, ונשאלת השאלה איך נדע אם הוא נכשל, אם לאו.
בדיוק לשם כך נועדה דוקטרינת ניגוד העניינים: למנוע אפשרות של כשלון – גם מאנשים ישרי-דרך.
ומה שאני מציע הוא, איפוא:
1. לאסור על עורך-דין לשמש מגשר בתיק בו יודע בית המשפט שהוא משמש כמגשר, ולהפסיק כל הליך-גישור אם במהלכו נודע לבית המשפט שהוא משמש מגשר בתיק נשוא הגישור.
2. לאסור על עורך-דין לפעול לפשרה בתיק בו הוא התחיל לפעול כמגשר.
לא, לא נעלמו מעיני התקנות בעניין הגישור, אשר לפיהן רשאי בית המשפט “להציע” לצדדים מגשר פלוני, והמגשר הוא המביא את ה”סחורה” לבית המשפט.
אבל לא זו בלבד שהתקנות האלה אינן נוגעות לעורכי-הדין, ולא זו בלבד שהן נועדו “לעגן” את הסימביוזה הפסולה שבין בית המשפט למגשר, אלא שאפילו מבחינת לשונן של התקנות, מבחינתו של בית המשפט הן “אופציונליות” בלבד, כלומר אין בהן שום דבר המונע מבית המשפט – אם הוא באמת ובתמים סבור כי ההליך שבפניו מתאים לגישור – לומר לצדדים לדעתי התיק מתאים לגישור, ואני ממליץ לכם ללכת למגשר, אבל אני לא רוצה שום נגיעה בדבר, וגם לא רוצה לדעת מי המגשר.
גם אין בתקנות האלה שום דבר המונע מבית המשפט להסתפק – במקום “המלצה” אינדיוידואלית – בהצגתו במזכירות של שלט מאיר-עיניים המעודד את המתדיינים לפנות לגישור.
אני מזמין אותך לפעול להתקנת כללי אתיקה ברורים וחד-משמעיים ברוח האמור לעיל, ועד אשר יותקנו כללים כאמור – ליזום הנחיות מתאימות של ועדת האתיקה הארצית.
בברכה,
שמחה ניר, עו”ד
נ”ב: האם מותר לי לשאול, בעדינות, מדוע אתה לא עושה דבר נגד חלאות-האדם – במקרה הזה כולם עורכי-דין – אשר הביאו את חברך, דייויד וינר ז”ל, אל מותו הטראגי? אני שואל זאת אותך לא רק כאדם מן היישוב, ולא רק כחברו האישי של המנוח, אלא גם כ”מר אתיקה” של 35,000 עורכי-הדין בישראל.
ש’ נ’
גישור או פישור: כיפוף-ידיים, עבודה-בעיניים
גישור או פישור: איך לא ליפול בקומבינה של המגשר עם בית המשפט?
…