שחרור אסירים על פי החלטת הממשלה בלבד: פנייה אל ועדת שמגר – אולי היא תרים את הכפפה

שחרור אסירים על פי החלטת הממשלה בלבד: פנייה אל ועדת שמגר – אולי היא תרים את הכפפה

שמחה ניר, עו”ד
23.10.2011 20:42
למצולם יש קשר לכתבה

למצולם יש קשר לכתבה


אחרי גרירת-הרגליים של כל הגורמים אשר יש להם יד בנושא, מה נותר חוץ מאשר לפנות אל ועדת שמגר, אשר כוננה כדי לייעץ לממשלה מה לעשות בנושא חילופי השבויים?



לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר

לדף הפייסבוק של האתר

היכנסו והצביעו “לייק” (“אהבתי”)

ותקבלו עדכון שוטף, אוטומטית, עם כל מאמר חדש

שמחה ניר, עו”ד

www.quimka.net

www.quimka.com

quimka@quimka.com

23.10.2011

לכבוד

הפרופ’ אסא כשר

אוניברסיטת תל-אביב

 

נכבדי,

הנדון: שחרור אסירים במסגרת הסדרים מדיניים – על נושא שאיש לא נוגע בו

אני מזמין אותך להעביר את הדברים האלה לשאר החברים בוועדת שמגר, הדנה בנושא שחרור אסירים. אני עושה זאת באמצעותך, משום שאין לי המייל של הוועדה או של מר שמגר עצמו, וכיום אני נמצא בחו”ל, וזו הדרך המהירה ביותר להגיע אל הוועדה – לפני שהיא תגיש את המלצותיה.

אקדים ואומר: לשמחתי אני לא שייך למשפחת השכול, ומעולם לא היה לי קשר משפחתי עם שבוי כלשהו. בנוסף לכך, אני לא מזוהה פוליטי, ואף אחד מקוראי הרבים אינו יודע מהי האוריינטציה הפוליטית שלי.

גם בנושא ה”מחיר” אני לא מביע כל דיעה. אני מביע דיעה במחלוקות “נקודתיות” (כגון “דם על הידיים”, “חזרה לחיק הטרור”), אבל ברור לי שבשורה התחתונה יש לנו עניין ב”סחר סוסים”, בו כל צד רוצה לקבל יותר, ולתת פחות, ובסוף – או שצד אחד מצליח למשוך את השמיכה אליו (ע”ע עיסקת ג’יבריל, עיסקת שליט), או שהיא נקרעת (ע”ע רון ארד).

לפי התיזה שלי, אותה אני מבקש להביא לעיון הוועדה, שחרור אסירים במסגרת הסדרים מדיניים (או כל הסדר אחר) צריך להיעשות לא בדרך של חנינה נשיאותית, אלא בדרך של “הפסקת ביצוע” על פי החלטת הממשלה (כשאני מדבר כאן על “חנינה נשיאותית”, או “חנינה”, אני מתכוון גם ל”הקלה בעונש” – בין אם אלה ניתנות ע”י נשיא המדינה, או ע”י אלוף הפיקוד).

על המצב המקובל בישראל מאז ומעולם, על הקשיים שהוא מעורר, ועל הרעיון ה”גאוני-בפשטותו” שאני מציע במקומו

לפי המקובל כיום:

·         הממשלה “ממליצה” לנשיא (או לאלוף הפיקוד, כריבון בשטחים, עפ”י הדין הבין לאומי) על חנינה.

·         הנשיא או האלוף רואים עצמם כחותמת-גומי, המחוייבת לפעול עפ”י החלטת הממשלה.

·         אם הנשיא (או האלוף) “יעשו שרירים” (פעם אחת זה כמעט קרה) הם יטרפדו מהלכים של הממשלה, למרות שהם לא מוסמכים לכך, ואם הם לא יפעילו את שיקול דעתם-הם, הם יעשו “צחוק מהחוק”, המחייב אותם להפעיל את שיקול-דעתם הריבוני.

·         כפי שראינו עד היום, גם הבג”ץ הוא חלק מה”הצגה” הזאת, שהרי לא יעלה על הדעת כי הבג”ץ – גם ה”אקטיביסטי” ביותר – יתערב במהלכים כאלה, אבל, תיאורטית, הוא יכול גם יכול, ובשני המקרים גם-יחד מה שהבג”ץ לא יעשה, הוא לא ייראה טוב בעיני חלק זה או אחר של הציבור – כאילו שלמערכת המשפט בכלל, ולבג”ץ בפרט, אין שום בעייה עם אמון הציבור.

·         השימוש במנגנון החנינה מחייב את שיתופו של הציבור, וזה יוצר מצב בו אנחנו, מדינת ישראל, מנהלת מיקוח עם קלפים גלויים מול יריב המנהל את המיקוח עם הקלפים צמודים לחזהו.

·         החנינה היא אקט בלתי-הפיך, ואם אסיר משוחרר חוזר לסורו (“מפר את תנאי הרשיון”) יש צורך בהליך משפטי חדש כדי לקבוע זאת.

לעומת זאת, על פי ההצעה שלי:

·         הממשלה מקבלת החלטה מנהלית על “הפסקת הביצוע” של המאסר של אלה שהיא רוצה לשחרר. הנמקה לגבי זכותה וסמכותה של הממשלה לעשות כן – על פי דרישה.

·         כדי להפסיק ביצועו של עונש הממשלה לא זקוקה ל”התייעצות” עם הציבור, ובוודאי שהיא לא צריכה לתת לו שהות לעתור לבג”ץ – בדיוק כשם שהיא לא צריכה לעשות כן כאשר היא מקבלת החלטה על פעולה מצבעית בשטח האוייב, או כל החלטה אחרת.

·         החלטות כאמור הן החלטות של הדרג הפוליטי, והביקורת הציבורית עליהן היא  בכל דרך שהציבור מוצא לנכון, כולל בקלפי – אבל הכל לאחר מעשה.

·         אם אסיר משוחרר חוזר לסורו, אין צורך בשום הליך משפטי – פשוט “תופסים אותו בצוואר”, ומחזירים אותו לכלא, ל”המשך הביצוע”.

בפסק הדין של הבג”ץ בעניין עיסקת שליט מוזכרת הממשלה, בתור בעלת הסמכות להחליט על שחרור אסירים למעלה מעשרים פעמים, וגם השואה התחתונה של פסק הדין אומרת כי “לא מצאנו כי יש בידינו להתערב בהחלטת הממשלה”. בהחלטת הממשלה – ולא בהחלטת נשיא המדינה (או האלוף), ואפילו לא בכוונתו של שר המשפטים לתת את חתימת-הקיום שלו לכתבי-החנינה.

הנה-כי-כן, הכל מסכימים כי ההחלטה לשחרר היא של הממשלה, ולא של אף אחד אחר, וה”המלצה” לנשיא (או לאלוף) להעניק 1027 חנינות “אינדיווידואליות” ל-1027 אסירים – משל היו אלה באמת חנינות “אינדיווידואליות”, כמחווה של חסד – הינה שקר מוסכם.

אכן, בפסק-הדין ישנה התייחסות לסמכותו של הנשיא, אבל היא לא מענייננו כאן.

ההתייחסות של הבג”ץ לסמכות הנשיא באה כמענה לטענת העותרים שהנשיא לא מוסמך להעניק חנינות כאלה, שאינן “מחוות של חסד” אלא מימוש החלטת הממשלה, אבל אני לא חולק על סמכותו של הנשיא לחון על פי החלטת הממשלה, ואם הממשלה רוצה להעניק לאסירים, בנוסף לשחרור הפיזי, גם חנינה פורמאלית, כ”בונוס” – הרי זה עניין מדיני שאני לא נוגע בו.

ואגב, בתחילה סברתי, לפי תומי, כי החנינה הפורמאלית היא חלק מהדרישות של הצד-שכנגד למו”מ על שחרור האסירים, אבל התברר לי שלא כך הוא, והשאלה היא לשם מה לתת לחמאס ולשאר האוייבים שלנו יותר ממה שהם מבקשים.

על הכתף הקרה וגרירת-הרגליים של כל הגורמים אליהם פניתי

את הנושא הזה אני מריץ משנת 2004, דהיינו כשבע שנים, וכל הגורמים המעורבים בנושא אליהם פניתי מתחמקים מתשובה. אם הם סבורים שאני טועה, אין להם שום קושי לומר עו”ד שמחה ניר, אתה טועה.

אכן, שרת המשפטים, ציפי לבני, ענתה לי כך בראשית שנת 2005, אבל משחזרתי אליה בהשגה, כיד המשפטנות הטובה עלי, גם היא נאלמה דום.

מדוע, לדעתי, הם מתחמקים מתשובה?

תשובה אחת – שכבר לא תקפה היום – היא שנוח לה לממשלה להסתתר מאחורי סינרו של נשיא המדינה. התשובה הזאת כבר לא תקפה היום, משום שהמשלה כבר לא מסתתרת מאחורי הסינר הזה, אבל לא מן הנמנע שבתחילה אכן כך הווה.

אבל התשובה ההגיונית ביותר, בעיני, היא שאף אחד לא מוכן להודות כי ממשלות ישראל, לדורותיהן, לא העלו על הדעת פתרון גאוני-בפשטותו כזה, אשר סותם את כל הפרצות, ומאפשר לממשלה למשול כפי הבנתה.

לא מוכנים להודות כי צדק הנער אשר קרא “המלך עירום”.

על הברית המוזרה בין העותרים כנגד החנינות לבין הממשלה המגינה עליהן

ההיגיון אומר שגם המתנגדים לחנינות צריכים לתמוך ברעיון שלי, לפחות לחלופין, משום שהוא פותר את בעיית אי-ההפיכות של החנינה, אבל כל נסיונותי לעניין את הגופים האלה עלו בתוהו. גם כאשר ביקשתי להצטרף לעתירתם – ראה להלן – כדי להביע את העמדה שלי, הם התנגדו לכך.

יש לי הסבר כלשהו לכך, אבל הוא לא ממש חשוב כרגע.

על בקשת ההצטרפות שלי לעתירה קודמת

משכלו כל הקיצים ביקשתי להצטרף כצד לעתירה קודמת, וזאת הבקשה, בה אני מגולל את התיזה שלי, בפירוט רב.

מכתבי אל שרת המשפטים מובא במלואו בסע’ 16 לבקשה.

שים לב ל“תרגיל של איפכא מסתברא” אותו אני מביא מיד לאחר ההקדמה, והוא ה”פנינה” של המכתב, ושל כל התיזה שלי. לנוחיותך אביא אותו כאן, כלשונו.

תארי לעצמך, אמרתי במכתבי אל השרה, תרחיש היפותטי כזה:

                                      א.         לממשלת ישראל מגיע מידע אמין, מוצלב בכל הצלבה אפשרית. כי רון ארד חי.

                                      ב.         ארגון-המחבלים המחזיק בו מגיש לממשלת ישראל רשימה שמית של 5,000 מחבלים, ומציג לה אולטימטום: אם תוך 24 שעות הם לא משוחררים, אנחנו מוציאים אותו להורג.

                                      ג.          הממשלה מתכנסת לישיבה בהולה, ולאחר דיון מעמיק היא מחליטה לקבל את האולטימטום, ולשחרר את כל 5,000 המחבלים, ומיד יוצאת בפקס “המלצה” לנשיא המדינה ולאלופי הפיקודים, להעניק להם “חנינה”.

                                      ד.         דא עקא שהנשיא ואלופי-הפיקודים אומרים רגע-רגע, אנחנו לא חותמת-גומי של אף אחד. אנחנו רוצים לבדוק כמה דם יש לכל אחד מהאסירים על הידיים. הבו לנו את תיקיהם, ותנו לנו זמן לעשות חושבים.

                                     ה.         במשרד המשפטים נזכרים ברעיון של עו”ד שמחה ניר, והממשלה, בעצת היועץ המשפטי לממשלה, מחליטה לשחרר את המחבלים בלי להמתין לנשיא ולאלופים.

                                       ו.          עם היוודע דבר ההחלטה מוגשות לבג”ץ עתירות למנוע את השחרור, והן מבוססות על הטענה שסמכות החנינה נתונה בלעדית לנשיא המדינה, ולאלופי הפיקודים, בתור “מפקדי איזור” – ולא לממשלה.

                                      ז.          הדיון בעתירות נקבע לשעת אחה”צ מוקדמת.

                                     ח.         את הממשלה מייצג בבג”ץ עו”ד שי ניצן, המשנה לפרקליט המדינה לתפקידים מיוחדים.

והשאלה הרטורית שהצגתי לשרה לבני הייתה האם יש מישהו המאמין שהבג”ץ יקבל את העתירות?

על התרגיל האינטלקטואלי הזה חזרתי גם במכתבי מיום 2.10.2007 אל שר המשפטים דניאל פרידמן, (סע’ 17 לבקשת ההצטרפות) אבל גם הוא, כמו השרה לבני, לא טרח לענות לי.

והשאלה אותה אני מעביר באמצעותך במיוחד למר שמגר עצמו: האם הוא, כשופט וכנשיא ביהמ”ש העליון היה מקבל את העתירות האלה, בידעו כי על כתפיו תרבוץ האחריות לכך שרון ארד יוצא להורג תוך 24 שעות?

הממשלה לא עונה, גם לנת”ץ!

מטעמים שלא כאן המקום לעמוד עליהן לא ניתן לי להצטרף לעתירה, ומשכך הווה, פניתי שוב אל הממשלה, כדי שתהיה לי עילה לתלונה לנציב תלונות הציבור (נת”ץ), אם התשובה שאקבל – אם בכלל – לא תעמוד בדרישותיו של מה שקרוי במקומותינו חוק ההנמקות.

הממשלה – כמה לא מפתיעה – לא טרחה לענות לי, דבר אשר הביא אותי להתלונן בפני הנת”ץ, על כך שהממשלה לא עונה לפניות אליה, דבר שהיא מחוייבת בו, על פי חוק ההנמקות. הדבר היה לפני כשנתיים, אחרי כחמש שנים של התכתבויות עקרות (רובן ללא התייחסות כלשהי) עם משרד ראש הממשלה ועם משרד המשפטים.

והנה, כמה מפתיע, ממשלת ישראל מצפצפת גם על נציב תלונות הציבור, ומאז התזכורת האחרונה של הנציבות עברו כארבעה עשר חודשים – והממשלה לא עונה גם לנת”ץ.

האם גם הנת”ץ “גורר רגליים”? אני לא רוצה לחשוב על כך.

על ההצעה החלופית שלי

אם אכן טעיתי בקונסטרוקציה המשפטית, אפשר היה להסגיר את הנושא בדרך של חקיקה, כפי הצעתי לכל הגורמים, לחלופין.

קרוב לוודאי שהדבר הזה היה אפשרי כאשר התחלתי “להריץ” את הנושא.

היום, ככל שאני מכיר את המפה הפוליטית, חקיקה כזאת לא תעבור.

ממילא חוזר במלוא עוצמתו הרעיון המקורי שלי.

לסיכום

אם הקונסטרוקציה המשפטית שלי לא הייתה נכונה, מה פשוט היה מאשר לומר לי עו”ד שמחה ניר, אתה טועה! אכן, שרת המשפטים ציפי לבני, כאמור, ניסתה להשיב לי, אבל אחרי שהראיתי לה כי היא טועה, היא נהגה כמנהג הלטאה, השאיר בידי את זנבה – ונאלמה לבלי שוב.

גם שני שרי המשפטים שבאו אחריה (חיים רמון, דניאל פרידמן) לא טרחו להתייחס לדברי, וכן נהגו גם כל הגורמים האחרים אליהם פניתי. דבר זה מעיד כי כולם מבינים שאני צודק, אבל לאף אחד אין האומץ להודות בכך.

החשש שנשיא המדינה, או אלוף הפיקוד, לא יקבל את ה”המלצה” של הממשלה ויטרפדו את מהלכי הממשלה הוא אפסי, אבל קיים:

גורמים בממשלה מביעים הבוקר זעם על העיכוב שגרם הנשיא פרס בשחרור 29 אסירים פלסטינים. בסביבתו של אהוד אולמרט מוסרים: “עם כל הכבוד לנשיא, מדובר בהחלטה שאושרה על ידי רוב חברי הממשלה” (גל”ץ און-ליין, 2.10.2007).

ואני כבר הזהרתי, עוד לפני כן, מפני האפשרות הזאת, על כל השלכותיה לעניין אמינותה של מדינת ישראל כשהיא עושה מחוות והסכמים כאלה, ועל הסתירה שבין הצורך לקיים את החלטות הממשלה, ויחד עם זה להפעיל שיקול-דעת עצמאי, כמתחייב ממעמדם של הנשיא ושל האלופים.

אבל הדברים החשובים יותר, הנימוקים הכבדים יותר, בעד הצעתי הם:

האחד – ה”הפיכות” של השחרור, והאפשרות להחזיר לכלא – ללא צורך בהליך משפטי כלשהו – כל מחבל שחזר לסורו;

והשני – האפשרות לנהל מו”מ חשאי, מהיר – וזול על שחרור חיילינו כנגד אסירים שהאוייב חפץ בהם.

כמובן שישנם גם שיקולים נוספים, הכל כמפורט במכתבי זה, וכן בבקשת ההצטרפות שלי כצד לעתירה הקודמת.

אני מזמינך, איפוא, להעביר את מכתבי זה לשאר חברי הוועדה.

 

בברכה,

 

שמחה ניר, עו”ד

______________

לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר

לדף הפייסבוק של האתר

היכנסו והצביעו “לייק” (“אהבתי”)

ותקבלו עדכון שוטף, אוטומטית, עם כל מאמר חדש



כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

ניהול האתר