בג”ץ בעניין שחרור האסירים: בקשה להצטרף כצד לעתירה

בג”ץ בעניין שחרור האסירים: בקשה להצטרף כצד לעתירה

שמחה ניר, עו”ד
01.03.2009 01:52
בג"ץ בעניין שחרור האסירים: בקשה להצטרף כצד לעתירה - בג"ץ - שחרור מחבלים - שחרור אסירים


עכשיו זה כבר לא אוף-טופיק: אני מבקש להצטרף לעתירה בעניין שחרור המחבלים, עם דעתי הייחודית: על הממשלה לעשות בעצמה את מה שהיא מבינה, בלי להסתתר מאחורי סינור של נשיא המדינה



סדרת מאמרים על השימוש במכשיר החנינה הנשיאותית למטרות מדיניות

 

בג”ץ  10578/08

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

המבקש:        שמחה ניר, עו”ד, משעול גיל 1-ג’, כפר-סבא 44281

טל’ 050-7520000, פקס’ 09-7424873

 

העותרות:       1. משל”ט- מכון משפטי לחקר טרור וסיוע  לנפגעיו

                     2. מועצה איזורית גוש עציון

            נ  ג  ד       

המשיבים:      1. ממשלת ישראל

                     2. רא”ל גבי אשכנזי, רמטכ”ל

                     3. מפקד פיקוד מרכז, אלוף גדי שמני

כולם ע”י פרקליטות המדינה, ירושלים

בקשה להצטרף כצד לעתירה

מבוקש בזה להצטרף לעתירה כמשיב נוסף, ולחלופין כעותר נוסף.

נימוקי הבקשה

תמציתה של בקשה זו

1.             המבקש אינו נוטל חלק בויכוח הפוליטי וגם לא באשר לשאלה אם לשחרר אסירים במסגרת הסדרים מדיניים, אם לאו, ואם כן – באילו תנאים.

2.             המבקש סבור כי הממשלה צריכה לעשות את מה שהיא מבינה, ולא להסתתר מאחורי סינורו של נשיא המדינה.

3.             המבקש סבור כי הדרך הנכון לשחרר אסירים הוא ע”י “הפסקת ביצוע” מנהלית, על פי החלטתה של הרשות המבצעת. “הפסקת ביצוע” כמשמעותה בסע’ 10 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ”ב-1982.

4.             להיזקקות לחנינה הנשיאותית (כולל חנינה של אלוף הפיקוד כ”ריבון” על השטחים) ישנן לפחות שני חסרונות:

האחד –    הנשיא (או האלוף) יכולים לטרפד מהלכים מדיניים של הממשלה (ואם תאמר כי “לא יעלה על הדעת” שהנשיא (או האלוף) יפעלו בניגוד להחלטת הממשלה, ממילא הפכנו אותם ל”חותמות גומי” – ובכך עשינו צחוק מהחוק);

והשני –     החנינה הנשיאותית (או זו של האלוף) היא בלתי-הפיכה, בעוד ש”הפסקת ביצוע” מנהלית מאפשר להחזיר לכלא, ל”המשך הביצוע” – בלי כל החלטה שיפוטית – כל מחבל אשר שוחרר וחזר לסורו.

5.             אין המבקש שולל את זכותה של הממשלה להמליץ בפני הנשיא (או האלוף) על חנינה שבסמכותם, אם היא – הממשלה – מוצאת לנכון להוסיף את החנינה כ”בונוס” מעבר לשחרור הפיזי.

6.             כל מה שהמבקש חותר אליו הוא לקבוע שהממשלה, כרשות מבצעת, מוסמכת לשחרר אסירים בדרך של “הפסקת הביצוע”, ולהורות לה לשקול גם את האפשרות הזאת כאשר עולה על הפרק הצורך בשחרור אסירים במסגרת הסדרים מדיניים.

הרקע הדיוני

7.             ביום י”ח בכסלו התשס”ט (15.12.08) ניתנה בתיק בג”ץ זה החלטה אשר בסופה נאמר (ההדגשות לא במקור):

י”א.      אמנם תיתכן טענה כי ממילא ניתן צו ביניים ועם ביצוע השחרור נתייתרה העתירה והפכה “עיונית”. אין זו דעתי. עתירות כאלה נדונות תדיר בלחץ זמן, ותמיד האוטובוסים מותנעים וההבטחות נעשו וכדומה. סבורני כי עדיף להידרש לנושאים אלה של ההליכים והכרוך בהם שלא בלחץ זמן של השחרור העומד בפתח, אלא באופן מסודר.

 

י”ב.      ולבסוף, גם אם – כאמור בתשובת המדינה – כבר נדחו בבית משפט זה בעבר טענות שונות העולות בעתירה, הרי זה מן התחומים שיש מקום לשוב ולהידרש אליהם לפי הצורך, כאשר המציאות דינמית ומשתנה ועמה אף מדדי סבירות, מידתיות וכדומה.

 

י”ג.      על כן יוכלו המשיבים להשלים תשובתם בתוך 21 יום, במיוחד בנושאים שנזכרו מעלה הכרוכים בתהליך האישור וההשגה. בעקבות זאת יוחלט באשר להמשך הטיפול.

 

8.             ביום ב’ בשבט התשס”ט (27.1.09) ניתנה בתיק בג”ץ זה החלטה נוספת, אשר זה לשונה:

           התיק יועבר להרכב; ראו החלטה מיום 14.12.08. אוסיף לה לאחר עיון בתגובת המדינה ואטעים, כי לעניות דעתי לא הפכה העתירה תיאורטית. ראשית, באשר ללוח הזמנים להשגה על שחרור אסירים אכן נקבע בבג”צ 1539/05 משל”ט נ’ מר אריאל שרון (לא פורסם), גם על יסוד פסיקה קודמת, כי 48 שעות הוא זמן סביר. לטעמי ראוי לדון מחדש בשאלה האם לקחי עבר אינם מצדיקים פרק זמן גדול יותר, כשהמדובר ברשימות בנות מאות אסירים, בנושא רגיש עד מאד, וככל שהעותרים הפוטנציאליים מבקשים לעשות מלאכתם נאמנה. לא למותר להזכיר, כי במקרה דנא, בשל בקשת הפלסטינאים לשחרור מאוחר יותר, ניתן פרק זמן ממושך יותר, ואכן התאפשרה בדיקה מעמיקה יותר, ובעקבות זאת הוסרו שישה שמות “כדי לצמצם את גדר המחלוקת עם העותרים, ולהימנע מהצורך בבירור בבית המשפט שיעכב את ביצוע ההחלטה”. מכל מקום, העותרים זיהו פרטים שהזמן איפשר לבדקם ביתר דיוק. שנית, מן התשובה לא הובהר אם הממשלה וועדת השרים (ולא רק כנמסר הועדה המתאמת של עובדי הציבור) קיבלו את כל המידע הרלבנטי על מסוכנותם הצפויה של מועמדים לשחרור, על יסוד לקחי עבר. האם נאספו והוצגו נתונים בדבר רצידיביזם של משוחררים במקרי עבר, ובדבר עברם של המשוחררים בפעם זו? השאלה היא איפוא אורח קבלת ההחלטות על-ידי הממשלה, והמידע המונח לפניה כדי לבחון אם ההחלטה “מושכלת” (כלשון המשנה לנשיא מ’ חשין בבג”צ 5272/05 משל”ט נ’ שרון (לא פורסם)). אותו פסק דין תואר על-ידי כותבו כ”פסק דין מגירה”, בעקבות “עתירות מגירה” ו”תשובות מגירה”; אך הוא ניתן ב-9.6.05, ושמא חלוף השנים וריבוי השחרורים מצדיקים לקחים גם ב”פסקי דין מגירה”. על כן החלטתי להעביר את התיק להרכב, והוא יישמע בתוך חודשיים.

 

9.             בקשה זו באה להוסיף עוד מימד לנושא, מימד חיוני אשר, כמוסבר להלן, הן לעותרים הן למשיבים יש עניין לחמוק מהדיון בו.

זכות העמידה של המבקש

10.         העותר רואה עצמו כעותר ציבורי בנקודה בה קיימת “ברית מוזרה” בין העותרים השונים העולים לרגל לבית משפט נכבד זה כל אימת שעומד על הפרק שחרור אסירים במסגרת צעדים מדיניים לבין המשיבים המחליטים לשחרר אסירים כאמור.

11.         למבקש, לשמחתו, אין קרובים אשר נפגעו מפעולות טרור, או כאלה המוחזקים בשבי האוייב, אבל, בהעדר “צד מעוניין” אחר, אין מנוס מהתערבותו של עותר ציבורי נוסף, להעמדת דברים על מכונם.

12.         זו תמצית עמדתו של המבקש: אם הממשלה מוצאת לנכון לשחרר אסירים במסגרת הסדר מדיני, שתעשה זאת בעצמה – בדרך של “הפסקת ביצוע” מנהלית – ולא תסתתר מאחורי סינוריהם של נשיא המדינה או אלוף הפיקוד.

13.         שורש ה”ברית” המוזרה בין המתנגדים לשחרור אסירים לבין הממשלה הוא בכך שלראשונים ישנו עוד “מחסום” בפני השחרור, ואילו לממשלה – אשר אינה מגלה את נימוקיה – נוח יותר, מן הסתם, לחסות בצל החסינות הנשיאותית, בכך להקל עליה להדוף את הביקורת על עסקאות של שחרור אסירים במסגרת הסדרים מדיניים.

הפניות של המבקש אל המשיבים

14.         תחילתם של המגעים הייתה בפנייה של המבקש מיום 26.12.04 אל נשיא המדינה דאז, מר משה קצב, ואל מ”מ שר המשפטים דאז, הגב’ ציפי לבני, ומשלא נענה המשיך המבקש ופנה, ביום 7.2.2005, אל ראש המשלה דאז, מר אריאל שרון, אל שרת המשפטים דאז, הגב’ ציפי לבני, ואל היו”ר דאז של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, חה”כ מיכאל איתן.

15.         היחידה שענתה למבקש הייתה שרת המשפטים, אך משתשובתה לא הניחה את דעתו המשיך המבקש את ההתכתבות עם שרי המשפטים, ולא מצא לנכון להתכתב עם מי שלא מכבדים אותו ולא מתייחסים לפניותיו.

מכתבה של השרה ציפי לבני מצורף כנספח לבקשה זו.

16.         וכך ענה המבקש לשרה:

כפר סבא, 19.4.2005

לכבוד  

הגב’ ציפי לבני

שרת המשפטים

ירושלים

 

 

נכבדתי,

 

הנדון: שחרור מחבלים – בבקשה, אבל איך? (המשך)

תודה על מכתבך 2005-0002-3124, מיום 14.3.05, אשר הגיעני ביום 15.4.05.

לפני שאכנס לגופו-של-עניין, אני רוצה להביע את התרשמותי שמי שהכין עבורך את שיעורי-הבית (ואני לא מצפה שהדרג הפוליטי יבצע זאת במו-ידיו) התייחס אלי כאל מי שבא לתקוף את הממשלה, ולא כמי שבא לעזור לה, ואל עצמו כמי שמכין תשובה לבג”ץ, כאשר המטרה העיקרית היא הניצחון הליטיגאנטי. האם בגלל שרמזתי על אפשרות של פנייה לבג”ץ מייד צריך להיכנס למיגננה?!

אבל כנראה שישנם במשרד המשפטים כאלה שעדיין לא מסוגלים לראות את האזרח כמי שרץ אחרי הממשלה עם הכבוד, והממשלה בורחת מהכבוד הזה.

וכעת לגופו-של-עניין.

א. תרגיל של איפכא מסתברא

תארי לעצמך תרחיש היפותטי כזה:

א.             לממשלת ישראל מגיע מידע אמין, מוצלב בכל הצלבה אפשרית. כי רון ארד חי.

ב.             ארגון-המחבלים המחזיק בו מגיש לממשלת ישראל רשימה שמית של 5,000 מחבלים, ומציג לה אולטימטום: אם תוך 24 שעות הם לא משוחררים, אנחנו מוציאים אותו להורג.

ג.              הממשלה מתכנסת לישיבה בהולה, ולאחר דיון מעמיק היא מחליטה לקבל את האולטימטום, ולשחרר את כל 5,000 המחבלים, ומיד יוצאת בפקס “המלצה” לנשיא המדינה ולאלופי הפיקודים, להעניק להם “חנינה”.

ד.             דא עקא שהנשיא ואלופי-הפיקודים אומרים רגע-רגע, אנחנו לא חותמת-גומי של אף אחד. אנחנו רוצים לבדוק כמה דם יש לכל אחד מהאסירים על הידיים. הבו לנו את תיקיהם, ותנו לנו זמן לעשות חושבים.

ה.            במשרד המשפטים נזכרים ברעיון של עו”ד שמחה ניר, והממשלה, בעצת היועץ המשפטי לממשלה, מחליטה לשחרר את המחבלים בלי להמתין לנשיא ולאלופים.

ו.               עם היוודע דבר ההחלטה מוגשות לבג”ץ עתירות למנוע את השחרור, והן מבוססות על הטענה שסמכות החנינה נתונה בלעדית לנשיא המדינה, ולאלופי הפיקודים, בתור “מפקדי איזור” – ולא לממשלה.

ז.              הדיון בעתירות נקבע לשעת אחה”צ מוקדמת.

ח.            את הממשלה מייצג בבג”ץ עו”ד שי ניצן, המשנה לפרקליט המדינה לתפקידים מיוחדים.

האם יש מישהו המאמין שהבג”ץ יקבל את העתירות?

כעת, באותה הרוח, אני מציע תרגיל של איפכא-מסתברא, ברשותך, ועם הקדמה: ראש הממשלה ושר הבטחון, דוד בן גוריון ז”ל, התלבט בשעתו אם לצאת למבצע קדש, הוא מערכת סיני, 1956, ולשם כך הוא ביקש, בין השאר, משגרירנו באו”ם, אבא אבן ז”ל, להכין לו את נאום ההגנה על המבצע, אותו יישא באו”ם, אם וכאשר אנחנו נצא למבצע.

ההמשך ידוע: בן גוריון קרא את הנאום, השתכנע ממנו, והחליט לצאת למלחמה.

וברוח זו אני מזמינך לפנות אל עו”ד שי ניצן, המשנה לפרקליט המדינה לתפקידים מיוחדים, ולומר לו כך: נניח שאנחנו מקבלים את עמדתו של עו”ד שמחה ניר, ומוגשת עתירה לבג”ץ נגד עמדתנו – מה היית טוען בבג”ץ, בתשובה לעתירה?

אין לי שמץ של ספק כי מר ניצן יניח לך תיזה מצויינת, טובה שבעתיים משלי, להגן על פעולה כזאת, וזה אומר שאם רוצים – הכל אפשרי.

והשאלה היא, כמובן, אם באמת רוצים, כי אם אתם אומרים לי מבחינה משפטית אתה צודק, אבל יותר נוח לנו שלא להיזקק לשיטתך, אלא להסדיר את הנושא באמצעות נשיא המדינה – אזי המחלוקת היא אחרת לגמרי, ולא ביני לבינך, אלא ביני לבין הממשלה. מחלוקת על התבונה הפוליטית של כל ממשלות ישראל, מימין ומשמאל, לדורותיהן.

ב. למכתבך

ראשית – אני לא שולל את סמכותו של נשיא המדינה ואת סמכותה של הממשלה להציע לו רשימות של אסירים המומלצים לחנינה, גם מטעמים מדיניים, ואני גם לא שולל את סמכותו של הנשיא שלא לקבל את המלצתה של הממשלה, כך שההפנייה אל בג”ץ טיבי ואל בג”ץ משל”ט אינה עוזרת לנו (בהמשך אראה כי אלה אינם סותרים את עמדתי, ואפילו דווקא תומכים בה).

ושנית – לא טענתי כי שיקול דעתו של נשיא המדינה אינו “בגיץ”, אלא שהוא כמעט לא-בגיץ, וגם זאת בהקשר ההפוך. אני אמרתי:

“אכן, זה נוח מאוד לחסות בצילו של נשיא המדינה. אם נשיא המדינה מעניק חנינה, אי-אפשר – או כמעט אי-אפשר – לתקוף אותה בבג”ץ, ואפילו אם תתקוף בבג”ץ את השר הנותן לחנינה את חתימת-הקיום, אבל גם זה יהיה קשה, כי הבג”ץ משתדל לא להתערב בשאלות של מדיניות, ובמיוחד לא במקרים “גבוליים”, כמו בהתנגשות האינטרסים שבין המשפחות השונות.

“אני לא שולל, כמובן, את סמכותו של הנשיא להעניק חנינות גם משיקולים כאלה, אבל אם עירובו של הנשיא בהליכים אלה נועד כדי להדוף-מראש ביקורת ציבורית (ואולי גם שיפוטית) – זה כשלעצמו כבר פוסל את הפנייה אל הנשיא”.

אבל כדי לתקוף את התיזה שלי, בהקשר הזה, צריך לבוא ולומר כי אם הנשיא יסרב לקבל את המלצת הממשלה, אנחנו יכולים לעתור נגדו לבג”ץ … זהו ההקשר הנכון, אבל הממשלה לעולם לא תעשה את זה ומהטעמים הבאים:

א.             משום שהיא לא תעשה את זה. נקודה;

ב.             משום שפרקליטות המדינה תצטרך לטעון את ההיפך ממה שהיא טוענת תמיד;

ג.              משום שהבג”ץ לא ייתערב בשיקול-דעתו של נשיא המדינה, אם זה פעל בתום-לב וכו’;

ד.             משום שהחלטת בג”ץ המבטלת את החלטת נשיא המדינה שלא ליתן חנינה עדיין אינה יוצרת חנינה;

ה.            משום שאם הבג”ץ יסטה ממנהגו (ומלשון החוק), ויצווה על נשיא המדינה לתת חנינה (ספק אם לכך מוסמך הוא) נמצאנו מעבירים לבג”ץ את ההכרעה בעניינים מדיניים טהורים: האם זה מה שהממשלה רוצה?!

הערתך, בשולי הדברים, כי רוב החנינות אינן נעשות ע”י נשיא המדינה, אלא ע”י מפקדי האזורים, רק מבליטה את הבעייתיות שבדבר.

מפקד-איזור חובש, כידוע, שני כובעים:

הכובע האחד הוא כובעו של הריבון, המקביל לנשיא המדינה, וזה נעשה בגלל המשפט הבין-לאומי, המונע ממדינה כובשת לספח אליה שטחים שנתפסו במלחמה;

והכובע השני הוא כובעו של פקיד ממשלתי, הממונה ע”י הממשלה, כדי למשול בשמה, ולבצע את מדיניותה.

ההסדר לפיו הממשלה “ממליצה” למפקד האיזור (הכפוף לה) אינו אלא פארסה, אבל פארסה מסוכנת, כי אם הוא אומר כי במקרים דומים נשיא המדינה לא חנן, ולכן גם אני לא חונן, נמצאים אנו במצב בו הממשלה הנבחרת נתונה, בביצוע מדיניותה, לחסדיו של פקיד ממשלתי אשר כפוף לה (וגם “מעתיק בבחינה”).

לפני שאני מתייחס לבג”צים שאזכרת, ולשניים נוספים, מהימים האחרונים, אני מבקש להדגיש: אין לי שום בעייה אם הממשלה, משיקולים מדיניים, רוצה לתת למחבלים, על בסיס “אינדיווידואלי” או “קולקטיבי”, גם שחרור מהמאסר וגם חנינה, והגורם החונן מוכן לכך.

אבל הבעייה מתעוררת במלוא חריפותה אם הממשלה רוצה לשחרר, אבל הגורם החונן אינו מוכן לתת את חתימתו: מה תעשו אז?

ג. לפסיקת הבג”ץ שהבאת במכתבך אלי

בבג”ץ 6230/95 (ד”ר אחמד טיבי) עשה העותר 2 שגיאות: האחת – הוא חלק על סמכותו של נשיא המדינה לתת חנינה “מדינית”, והשנייה – הוא לא הציע חלופה אחרת, והתוצאה הייתה שהוא נשאר קרח משתי החלופות.

אני, לעומת זאת, מסכים שלנשיא המדינה ישנה הסמכות הזאת, ויחד עם זאת מציע סמכות נוספת – של הממשלה עצמה.

בבג”ץ 1539/05 (משל”ט) הייתה ברית מוזרה בין העותרים למשיבים, אשר אלה ואלה העדיפו להשאיר את הסמכות הבלעדית בידי הנשיא: העותרים – כדי לחבל בשחרור מחבלים, והמשיבים – כדי להתנער מהאחריות ולהשאירה בידי נשיא המדינה (או, למצער, כדי להמשיך ללכת בתלם החרוש, כמשנים-שנימה, בלי לבחון את נכונות הדרך).

כיוון שלא הייתה כל מחלוקת בשאלה הנוגעת לענייננו, ממילא אין זו אסמכתא, אבל בהמשך נאמר:

גיבוש רשימת האסירים, במסגרת ניהול משא ומתן מדיני, אכן מעוגנת בסמכותה השיורית של הממשלה. מטעם זה אין בכך ששחרור אסירים קולקטיבי הוסדר בעבר בהסדר ראשי כדי למנוע מהממשלה להפעיל את סמכותה השיורית, בהעדר הסדר ראשי קיים.

ושחרור אסירים כאקט מדיני לא קיים בשום “הסדר ראשי”, כשם שהימנעות מביצוע מאסרים (או הפסקת ביצועם) מחמת העדר מקומות כליאה או תקציב להאכלתם של אסירים לא קיים בשום הסדר “ראשי”.

לאחר מכתבי אל ראש הממשלה ואליך ניתנו עוד 2 פסקי דין בשתי עתירות לבג”ץ. לכאורה שני פסקי הדין תומכים בעמדתי רק בחצי הדרך, אבל ה”רק” הזה הוא רק לכאורה.

פסה”ד הראשון הוא בג”ץ  1451/05 (פס-שבו), בו נדונה עתירה של אסירים “רגילים”, אשר טענו כי “גם לנו מגיע”, ואם יותר לי לפרשן את העותרים, הייתי מציג, בשמם כמובן, את השאלה איך זה שמדינת היהודים אסירים יהודיים מופלים לרעה ביחס לאסירים ערביים, ואיך זה שיהודים אשר אמנם עברו את העבירות, אבל מתוך נאמנות בתום-לב למולדת (לשיטתם) אינם זוכים לחנינה, ואילו ערבים אשר עברו את אותן העבירות מתוך שנאה למדינה וליהודים, ומתוך רצון להרוס את המדינה ולהשמיד את כל היהודים בה – דווקא הם יזכו בחנינה.

אומר הבג”ץ:

“דין העתירה להידחות על הסף. בימים אלה מתקיימים מגעים מדיניים בין ממשלת ישראל והרשות הפלסטינית. במסגרת מגעים אלו החליטה הממשלה … להעניק חנינה  ל- 500 אסירים פלסטינים. החלטה זו אינה על בסיס של חסד המוענק בחנינה אינדיבידואלית אלא מהלך בעל אופי מדיני במסגרת מו”מ בינלאומי. אין בין המהלך האמור לבין חנינה מסוג אחר כל קשר. במהלך מסוג זה שנועד מעצם טיבו לאוכלוסית אסירים מסוג מסויים ולתכלית מדינית אין גם בסיס לטענת ההפליה שהעלו העותרים. כבר נפסק בבית משפט זה פעמים רבות כי בהחלטות ממשלה מסוג זה הנטועות כל כולן בתחום יחסי החוץ של המדינה לא יראה בית משפט זה להתערב”.

וזה בדיוק מה שאני אמרתי: אין כאן חנינה מהסוג אשר לשמו נוצר מוסד החנינה ה”נשיאותית”, אלא פעולה שלטונית, של הרשות המבצעת.

בבג”ץ 1671/05 (להלן בג”ץ אלמגור), לעומת זאת, נאמר:

“ועדת השרים לטיפול בשחרור אסירים פלסטיניים החליטה (ביום …) … על שחרורם של 380 אסירים ו-120 עצירים פלסטינים. ההחלטה אושרה בהחלטת ממשלה …

… לאחר שעיינו בחומר שלפנינו ושמענו את טענות הצדדים באתי למסקנה כי דין העתירה להידחות. … לא ראינו מקום להתערב בהחלטת (הממשלה) להפעיל את שקול דעתה כרשות מנהלית … מהלך כולל זה, נטען, עשוי להביא למניעתם של אירועי טרור ולשיפור המצב הביטחוני בו שרויה מדינת ישראל. שיקול מדיני זה מסור הוא להחלטת (הממשלה) … . לפנינו שאלה אשר ההכרעה בה נתונה לממשלה …“.

ד. סיכום

הנה כי כן, שני פסקי הדין תומכים בטענתי כי מדובר במהלך מדיני, אשר אין לו שום קשר לחנינה ה”נשיאותית” האינדיווידואלית, ואם המהלך המדיני אין לו שום קשר לחנינה הזאת, בעינה עומדת השאלה מדוע לערב את נשיא המדינה בתהליך המדיני ובכך להעניק לו את היכולת לטרפד מהלכים מדיניים, ולמעשה להעניק לו מעמד של ממשלת-על – דבר שלא יעלה על הדעת במשטר הקונסטיטוציוני שלנו.

ונשאלת גם השאלה מה תעשה פרקליטות המדינה אם היא תצטרך להגן בבג”ץ, בעתירות מנוגדות, על אלוף-פיקוד אחד אשר נתן חנינה, ועל אלוף-פיקוד שני אשר, על מקרים זהים, לא נתן חנינה, ועל נשיא המדינה אשר בחלק מהמקרים נתן חנינה, ובחלק מהם לא נתן, וכל צד מהעותרים רוצה למשוך לעברו את שמיכת האפלייה הפסולה?

ה. והיה אם טעיתי

אבל היה אם טעיתי, נשאלת השאלה אם המצב הזה רצוי הוא לממשלה, או שאינו רצוי. האם הממשלה רוצה, במהלכיה המדיניים, להיות כפופה לשיקול-דעתו של נשיא המדינה ושל אלופי הפיקודים?

אם היא אכן רוצה – ולאור מידע שבידי אני מאוד מסופק בכך – שתגיד נכון, אנחנו רשאים לשחרר גם בלי חנינה, אבל אנחנו לא רוצים, אבל אם היא לא רוצה להיות תלוייה ברצונם הטוב של נשיא המדינה ואלופי הפיקודים – שתדאג לחקיקה מתאימה, אם היא סבורה כי טעיתי.

בכבוד רב

ובברכת חג שמח,

 

שמחה ניר, עו”ד

17.         To cut a long story short נדלג על כל התכתבות-הביניים ועל כל המגעים הטלפוניים עם לשכת השר, ונגיע אל מכתבו של המבקש מיום 2.10.2007 אל שר המשפטים החדש, הפרופ’ דניאל פרידמן:


כפר סבא, 2.10.2007

לכבוד

הפרופ’ דניאל פרידמן

שר המשפטים

משרד המשפטים

ירושלים

 

נכבדי,

 

הנדון: שחרור מחבלים – לא בדרך של חנינה “נשיאותית” (המשך מצעד האיוולת)

זו פנייתי השביעית בנושא, החל מפנייתי ביום 26.12.2004 אל נשיא המדינה דאז, משה קצב, ואל שרת המשפטים דאז, ציפי לבני, אשר ענתה לפנייתי השנייה, ומאז, פרט לשיחות טלפוניות עם גורמים פקידותיים בלשכת השר – רק דממה.

למרבית הצער, כל שחרור-אסירים חושף עוד נקודת-חולשה בקונצפציה הנוכחית – וממילא מוסיף נדבך-חיזוק לתיזה שלי.

תמצית הנימוקים העיקריים של התיזה שלי היא:

·           כדי לשחרר אסירים די בהחלטה של הרשות המבצעת (את הבסיס המשפטי לכך פירטתי היטב בפניותי הקודמות, החל מתשובתי אל השרה לבני, מיום 19.4.2005) ואין צורך בחנינה “נשיאותית” לשם כך.

·           השימוש בחנינה הנשיאותית הוא רעיון אווילי, משום שהוא מאפשר לנשיא המדינה לטרפד מהלכים ממשלתיים.

·           המצב אבסורדי עוד יותר כאשר מדובר בחנינה של אלוף הפיקוד, אשר יכול לטרפד מהלכים ממשלתיים – למרות היותו פקיד ממשלתי.

·           החנינה הנשיאותית (וכמוה גם החנינה של אלוף הפיקוד היא בלתי-הפיכה, בעוד ששחרור אסירים בדרך של “הפסקת ביצוע” על פי החלטת הרשות המבצעת הוא הפיך, ואינו מצריך שום החלטה שיפוטית: אם המשוחרר חוזר לסורו ונתפס – פשוט “תופסים אותו בצוואר”, ומחזירים אותו ל”המשך הביצוע” (ואם יותר לי להשתמש באופן “חיובי” באמירה אשר במקורה נאמרה בהקשר שנוי-במחלוקת – “בלי בג”ץ ובלי ‘בצלם'”).

עם שחרור האסירים הפעם, כמה לא-מפתיע, היו שתי תקלות אשר היו נמנעות אם הייתם נוהגים כשיטתי:

התקלה האחת – נשיא המדינה עיכב את חתימתו, ועורר את זעמם של “גורמים בממשלה”:

גורמים בממשלה מביעים הבוקר זעם על העיכוב שגרם הנשיא פרס בשחרור 29 אסירים פלסטינים. בסביבתו של אהוד אולמרט מוסרים: “עם כל הכבוד לנשיא, מדובר בהחלטה שאושרה על ידי רוב חברי הממשלה” (גל”ץ און-ליין, 2.10.2007).

ואני כבר הזהרתי אתכם מפני האפשרות הזאת, על כל השלכותיה לעניין אמינותה של מדינת ישראל כשהיא עושה מחוות והסכמים כאלה.

והתקלה השנייה – פנייתי של הרמטכ”ל אל נשיא המדינה, להניא אותו מלחתום על החנינות:

שר הביטחון, אהוד ברק, מגבה את הרמטכ”ל, רב-אלוף גבי אשכנזי, ואומר כי שליחת המכתב בעניין האסירים מעזה הייתה צעד לגיטימי. זאת, לאחר שאתמול הביע אשכנזי בפני ראש-הממשלה ושר הביטחון “הסתייגות ערכית”, כלשונו, משחרור אסירים פלסטינים לרצועה, כל עוד החייל גלעד שליט מוחזק שם. “שחרור אסירים ללא שחרורו של שליט אינו ערכי, ואינו מוסרי”, נאמר במכתב.

אחר הצהריים נמסר מלשכת ראש הממשלה כי אהוד אולמרט מביע אמון מלא באשכנזי, ובין השניים שוררים יחסי אמון מלאים. עם זאת, מוקדם יותר היום מקורבי אולמרט הביעו ביקורת למכתבו של אשכנזי. “רב אלוף אשכנזי אינו קצין המוסר של הממשלה”, קראו (גל”ץ און-ליין, 3.10.2007).

אני לא רוצה להיכנס לשאלה אם פנייתו של הרמטכ”ל אל הנשיא הייתה לגיטימית, אם לאו (אני משער שאני, אילו הייתי בנעליו של הרמטכ”ל, הייתי נוהג כמוהו), אבל ברור שמבחינתה של הממשלה היה זה אירוע “לא רצוי”, אם ננקוט לשון-המעטה זהירה. ועוד ברור הוא שאם הייתה שיטתי מתקבלת, והממשלה הייתה המחליטה הסופית, הרמטכ”ל היה מביא את דברו של צה”ל לפני הממשלה, על הלגיטימיות של הפנייה הזאת לא היו עוררין, ובסופו של דבר הדרג הצבאי היה מקבל על עצמו את החלטת הממשלה.

ואני מפחד לשאול מה היה קורה לגבי החנינות של “הריבון בשטחים” אם הרמטכ”ל היה נותן לאלוף הפיקוד פקודה לא לחתום על החנינות, ומה גובר על מה: פקודה של הרמטכ”ל כמפקדו העליון של צה”ל על כל אלופיו, או ריבונותו של האלוף על פי החוק הבין-לאומי. כמובן שבמקרה של סירוב תתעורר גם השאלה אם פקודתו של הרמטכ”ל לאלוף היא חוקית, בלתי-חוקית “סתם”, או בלתי חוקית “בעליל”.

הנה כי כן, איך שלא נסתכל על זה, העובדה שהממשלה “בורחת מפני הסמכות”, היא משונה-בעליל, והתוצאה – מטומטמת בעליל.

במכתבי הנ”ל אל השרה לבני, מיום 19.4.2005, תחת ראש-הפרק תרגיל של איפכא מסתברא, כתבתי לשרה:

תארי לעצמך תרחיש היפותטי כזה:

א.     לממשלת ישראל מגיע מידע אמין, מוצלב בכל הצלבה אפשרית, כי רון ארד חי.

ב.     ארגון-המחבלים המחזיק בו מגיש לממשלת ישראל רשימה שמית של 5,000 מחבלים, ומציג לה אולטימטום: אם תוך 24 שעות הם לא משוחררים, אנחנו מוציאים אותו להורג.

ג.      הממשלה מתכנסת לישיבה בהולה, ולאחר דיון מעמיק היא מחליטה לקבל את האולטימטום, ולשחרר את כל 5,000 המחבלים, ומיד יוצאת בפקס “המלצה” לנשיא המדינה ולאלופי הפיקודים, להעניק להם “חנינה”.

ד.      דא עקא שהנשיא ואלופי-הפיקודים אומרים רגע-רגע, אנחנו לא חותמת-גומי של אף אחד. אנחנו רוצים לבדוק כמה דם יש לכל אחד מהאסירים על הידיים. הבו לנו את תיקיהם, ותנו לנו זמן לעשות חושבים.

ה.     במשרד המשפטים נזכרים ברעיון של עו”ד שמחה ניר, והממשלה, בעצת היועץ המשפטי לממשלה, מחליטה לשחרר את המחבלים בלי להמתין לנשיא ולאלופים.

ו.        עם היוודע דבר ההחלטה מוגשות לבג”ץ עתירות למנוע את השחרור, והן מבוססות על הטענה שסמכות החנינה נתונה בלעדית לנשיא המדינה, ולאלופי הפיקודים, בתור “מפקדי איזור” – ולא לממשלה.

ז.      הדיון בעתירות נקבע לשעת אחה”צ מוקדמת.

ח.     את הממשלה מייצג בבג”ץ עו”ד שי ניצן, המשנה לפרקליט המדינה לתפקידים מיוחדים.

האם יש מישהו המאמין שהבג”ץ יקבל את העתירות?

ואני שואל, חוזר ושואל: מה כל-כך מסובך בתרגיל האינטלקטואלי הזה, שאחרי שנתיים וחצי כל הדרגים המקצועיים המהוללים של משרד המשפטים לא מסוגלים להתמודד איתו?!

ולסיכום הרשה לי לחזור על מה שכבר אמרתי בהתכתבות הזאת: אני לא מביע דיעה בעד – או נגד – שחרור אסירים במסגרת הסדרים מדיניים. אני רק רוצה שהממשלה תעשה מה שלדעתה צריך לעשות, ולא תחשוף את עצמה לטירפוד מהלכיה המדיניים על ידי הנשיא או אלוף הפיקוד.

הגיע הזמן ששר המשפטים – אתה, הפרופ’ פרידמן, הוא הרביעי או החמישי בתפקיד הזה מאז פנייתי הראשונה, לפני כמעט שלוש שנים! – יתייחס לטענות האלה.

 

בברכה,

שמחה ניר, עו”ד

18.         היחידה לפניות הציבור במשרד המשפטים “עשתה שבת לעצמה”, ובמקום להעביר את פנייתו של המבקש אל הנמען (קרי: שר המשפטים עצמו) היא “יירטה” אותה, והעבירה אותה אל … נשיא המדינה עצמו, בניגוד לעמדתו של המבקש, לפיה אין לערב את הנשיא בנושא הזה (אלא אם, בנוסף לשחרור הפיזי, רוצים להעניק למשוחררים, כ”בונוס”, גם חנינה נשיאותית, דבר שהמבקש לא נוקט עמדה לגביו).

19.         בתגובה לכך חזר המבקש אל היחידה לפניות הציבור, ודרש ממנה להעביר את פנייתו אל השר (כדרג מדיני, וכמוציא-ומביא את עמדת משרדו אל שולחן הממשלה) ואל היועץ המשפטי לממשלה (כמי שאמור לקבוע עבור הממשלה את חוקיות המהלך המוצע ע”י המבקש).

20.         מהיחידה לפניות הציבור נמסר למבקש כי פנייתו אכן הועברה אל השר ואל היועץ המשפטי, אבל מאז – שנה ויותר – רק “דממת אלחוט”.

21.         כיוון שבקשה זו אינה לגופו-של-עניין, אלא רק כדי להצטרף אל העתירה התלוייה ועומדת, לא מביא המבקש כאן את מלוא ההתכתבות (אם כי מה שהובא כאן מכסה כמעט את הכל), אולם על נקודה אחת בכל זאת מן הראוי לעמוד:

בעוד ההתכתבות עם משרד המשפטים היא חד-צדדית, הוגשה לבג”ץ עתירה למורות על קיום צו הבג”ץ שניתן כ-25 שנים לפני כן, בדבר תנאי המחייה של האסירים.

בתשובה לכך ענתה פרקליטות המדינה כי האוצר לא מעמיד לרשות השב”ס את המשאבים הדרושים, ואם הוא ייאלץ לקיים את צו הבג”ץ, “אנחנו ניאלץ לשחרר אסירים לפני הזמן”.

מכאן אנו למדים כי כאשר המדינה רוצה, וזה מתאים לאינטרסים שלה, היא יכולה לטעון דברים הפוכים למה שהיא טוענת במקומות אחרים.

(למען הגילוי הנאות: המבקש אינו מכיר אישית את המקרה, ונודע לו עליו רק מאמצעי התקשורת, אבל אם אמצעי התקשורת בדו את הסיפור מלבבם, הפרקליטות יכולה להכחיש את הדבר, כי לה הידיעה הספציפית).

22.         וזה מחזיר אותנו אל מר שי ניצן, המשנה לפרקליט המדינה לתפקידים מיוחדים, ואל תרגיל האיפכא-מסתברא שהמבקש הציע לשרה לבני, במכתבו מיום 19.4.2005, וחזר עליו גם במכתבו אל השר פרידמן, מיום 2.10.2007 (שני המכתבים מובאים לעיל, כלשונם).

במהלך המגעים של המבקש עם מר מרדכי כהן, עוזר שר המשפטים, הציע המבקש לעוזר השר לחזור אל מר ניצן עם תרגיל האיפכא-מסתברא, ולשמוע את דעתו.

מר כהן, לדבריו, אכן פנה אל מר ניצן, אבל מאז … “דממת אלחוט”.

סיכום

23.         מכל האמור לעיל עולה כי ממשלת ישראל, על דרגיה המדיניים והמשפטיים לא מוכנים להודות כי בכל השנים הרבות בהן משחררים אסירים במסגרת הסדרים מדיניים לא עלה על דעת איש מהם הרעיון ה”גאוני בפשטותו” שהמבקש הציע להם: לשחרר אסירים על דרך של “הפסקת ביצוע” מנהלית, על פי החלטת הממשלה.

24.         עוד עולה מהאמור כי איש מהם לא מוכן להודות כי איש לא מוכן להודות כי הנוהל הקיים הוא מטופש להחריד: לתת למחבלים, במתנה, גם חנינה נשיאותית בלתי-הפיכה (שאינה נדרשת במסגרת ההסדרים המדיניים), למנוע את האפשרות ל”המשך הביצוע” במקרה בו מחבל אשר שוחרר חוזר לסורו ונתפס, ולסבך את נשיא המדינה במעורבות בעניינים שאינם בתחומו.

25.         במלים אחרות: מצפון רע.

26.         אשר על כן מבוקש לצרף את המבקש כצד להליך בתיק בג”ץ  10578/08, בין כמשיב נוסף, בין כעותר נוסף, ולהורות כי יומצאו לו כל הכתבים הדרושים לשם כך.

 

שמחה ניר, עו”ד

המבקש

תצהיר

אני הח”מ, שמחה ניר, עו”ד, לאחר שהוזהרתי כי עלי לומר את האמת, וכי יהיו צפויים לי העונשים הקבועים בחוק אם לא אעשה כן, מצהיר כי כל האמור בעתירה דלעיל הוא אמת.

 

שמחה ניר, עו”ד

 

אני הח”מ, ……………………………………., עו”ד, מאשר כי היום, 2.2009. ….., הופיע בפני עו”ד שמחה ניר, המוכר לי אישית, ולאחר שהזהרתיו כי עליו לומר את האמת, וכי יהיו צפויים לו העונשים הקבועים בחוק אם לא יעשה כן, אישר את נכונות הצהרתו, וחתם עליה בפני.

 

……………………………….., עו”ד

______________

עוד לעניין זה:

סדרת מאמרים על השימוש במכשיר החנינה הנשיאותית למטרות מדיניות

 



כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

ניהול האתר