פסח התשע"ז – חג שמח וכשר לחו"לכם!

עו"ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות  האזרח הבא – מצע מעודכן, אפריל 2017!

*** המאמר ה-4500 באתר: פנייה לנשיאת ביהמ"ש העליון, מרים נאור, על אמון הציבור בשופטיו *** רובינשטיין אליקים הנבל – עכשיו תורך! * מישאל חשין – קווים לדמותו

* איילת שקד – כשלון ושחיתות * עוד על "נאציזם כחול-לבן" *  על האקטיביזם השיפוטי *

*** עמיעד רט, שופט: גנב! גנב! גנב!!! מדוע אתה לא תובע אותי?! ***

אתר "משוב העם" לזכרו של אשר יגורתי גרוניס, טרוריסט פסיקת ה"הוצאות"

בית המשפט העליון מחפה על מושחתי ההוצל"פ


על האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד"ר דרור אידר (ד): מה זה אקטיביזם שיפוטי?

שמחה ניר, עו"ד 30.03.2017 11:41
לא יוותרו על הצעצוע

לא יוותרו על הצעצוע


האקטיביזם השיפוטי אינו המקור לכל הרעות השיפוטיות הנופלות עלינו *** מי שמצפה לכך ששופטים "שמרנים" יוותרו על ה"צעצוע" הזה – יתאכזב מרות *** ושוב: האם דרור אידר בעד האקטיביזם השיפוטי, או נגדו?



על האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד"ר דרור אידר (ד): מה זה אקטיביזם שיפוטי?

האקטיביזם השיפוטי אינו המקור לכל הרעות השיפוטיות הנופלות עלינו (ובשפע!) *** מי שמצפה לכך ששופטים "שמרנים" יוותרו על ה"צעצוע" הזה – יתאכזב מרות *** ושוב: האם דרור אידר בעד האקטיביזם השיפוטי, או נגדו?

שמחה ניר, עו"ד

רובינשטיין אליקים הנבל, אלוהים גאל את בתך שרי מייסוריה – עכשיו תורך!

למדור החדש: שופט השבוע

השופט-בדימוס שלי טימן: הציבור שונא את המערכת המשפטית ומתעב אותה

"יש ג'ונגל טוטאלי בבתי המשפט. תעשו הכול כדי לא להגיע אליהם"

אתר גרוניס.קום, אתר חופש-הביטוי

"משוב העם", לזכרו של אשר יגורתי גרוניס, טרוריסט פסיקת ה"הוצאות"

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

"נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!"

בן 75 שנים אנוכי, ועוד כוחי במתני!

"לייק" לדף הפייסבוק עו"ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת "שק בתחת"?

בג"ץ 8743/14, שמחה ניר, עו"ד, נ' הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

כביש אגרה, מאוורר תקרה

המאמר הראשון בסדרה זו, על האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד"ר דרור אידר (א): על אקטיביזם ופוליטיקה, היה מבוא לדיון במאמרו של אידר חציית גבול בין הרשויות (ישראל היום, 2.3.2017).

במאמר השני בסדרה, על האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד"ר דרור אידר (ב): על המאמר "חציית גבול בין הרשויות", דנתי ב"גויעל נפש" – דוח המבקר על התנהלותו של ראש הממשלה מול השרים חברי הקבינט, וליתר דיוק: הימנעותו מלהציג להם את כל החלופות לפני ההחלטה לצאת למבצע צוק איתן – וגם הצגתי שוב, ובמשנה-תוקף, את השאלה עליה רמזתי במאמר הראשון: האם אתה, דרור אידר, בעד האקטיביזם השיפוטי, או נגדו?

במאמר השלישי בסדרה היה על האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד"ר דרור אידר (ג): מה לפרשת אזריה ולאקטיביזם הזה? כאן דנתי בפרקים השני והשלישי במאמרו של אידר, העוסקים בפרשת משפטו של החייל אלאור אזריה, בו הוא מוצא תימוכין לדעתו על האקטיביזם השיפוטי, ואנוכי, הקטן והעני-מדעת, שאלתי את עצמי מה הקשר בין כביש אגרה לבין מאוורר תקרה.

כעת הגיע זמן קריאת שמע של שחרית, ויש לסכם את הנושא.

האקטיביזם השיפוטי – מה איננו?

האקטיביזם השיפוטי אין לו דבר וחצי דבר עם ביקורת המדינה, אשר הייתה קיימת גם לפניו.

לכל אחד ממבקרי המדינה היה סגנון משלו, מי מתערב יותר, מי פחות. מי נוקב בשמות המבוקרים, מי לא. מי יותר "אקטיבי" ומי פחות. אפשר לבקר אותם כמה שרוצים, אבל לאקטיביזם של מבקר המדינה אין שום קשר למה שקורין במקומותינו "האקטיביזם השיפוטי".

לאקטיביזם השיפוטי גם אין כל קשר לשאלה עד כמה אפשר למתוח (או לכווץ) את מושג "טוהר הנשק": המשפט בפרשת טבח כפר קאסם היה כארבעים שנה לפני משפט בנק המזרחי, הנחשב לאבן-הפינה של האקטיביזם השיפוטי (על כך נאמר ראש פינה הייתה לאבן מאסו הבונים), והנושא הזה כבר נשחק עד-דק, אפילו אם נמצא בעניינו תשובות שונות, גישות שונות.

הביטוי "judicial activism" מופיע בגוגל כ-507,000 פעמים, ותומס ג'פרסון השתמש בו כבר לפני כ-200 שנה, כאשר אהרן ברק עוד לא היה, אפילו בתכנית.

האקטיביזם השיפוטי – מהו?

בשיח הציבורי הישראלי האקטיביזם השיפוטי עניינו אחד ויחיד: העמדתם של חוקי הכנסת לביקורתו של בית המשפט, והטענה נגדו היא שהשופטים, אשר לא נבחרו ע"י העם, נוטלים לעצמם את הסמכות – ואולי גם את החוצפה – להעמיד את עצמם מעל המחוקק הריבוני, הכנסת, אשר נבחרה ע"י העם כולו, וחוקיה מבטאים את רצונו של העם.

השאלה היא מהו הדין אם המחוקק הריבוני, הכנסת, אשר נבחרה ע"י העם כולו, וחוקיה מבטאים את רצונו של העם, מעניק לבית המשפט את הסמכות לבקר את חוקיו-הוא: האם הכנסת רשאית להשיל מעצמה את הריבונות העליונה, ולהעבירה לאחרים (למשל: לבתי המשפט)?

ונפשט את השאלה עוד יותר: נניח שבחוק של הכנסת נאמר מפורשות: בתי המשפט מוסמכים לבקר את חוקי הכנסת, לאור עקרונות אלה-ואלה. האם הוראת-חוק כזאת היא חוקית, ולאורה בתיהמ"ש אכן מוסמכים לבקר את חוקי הכנסת, או, אולי, הכנסת חרגה מהסמכות שהעניק לה העם, ועל כן הוראת-החוק הזאת בטלה כלא-הייתה, מחמת חוסר-סמכות, וממילא בתיהמ"ש לא רשאים לפעול על פיה?

על סמכותו של בית המשפט

בכל מדינה מתוקנת – ולמעשה גם בכל מדינה לא-מתוקנת – בתי המשפט דנים ומכריעים בסכסוכים משפטיים: הם קובעים את הממצאים העובדתיים, הם מפרשים את החוק הרלוואנטי, ומיישמים אותו על הממצאים העובדתיים אותם קבעו.

השופטים היושבים בתי המשפט, לא תמיד הם חכמים גמורים, ופעמים רבות לא רק שהם אינם צדיקים גמורים, אלא שהם גם רשעים גמורים.

ולפעמים הם פשוט טיפשים.

ולפעמים גם מוטים-פוליטית.

השאלה מה עושים עם זה. לפעמים אני שואל את עצמי אולי נשלם לשופטים את משכורתם המלאה (כולל פנסיה תקציבית מלאה), בתנאי שיישבו בבית ולא יגרמו נזקים, אבל כנראה שהאופציה הזאת לא ממש ישימה במלואה, ולכן, אם השופטים מקדיחים את תבשיליהם, אפשר להעיף אותם, אבל צריך להיזהר מאוד שלא לפרש פסיקה כלשהי כ"הקדחת התבשיל", רק משום שהיא לא מוצאת חן בעינינו, כי אז נמצא את עצמנו יוצרים מערכת משפט המציצה מתחת לרטיות עיניה ופוזלת אל הגורמים הממנים שופטים ומפטרים אותם.

ומה עושים כאשר פרשנותם של בתי המשפט להוראת-חוק זו או אחרת אינה נראית למחוקק? הוא מתקן אותה בדרך של חקיקת חוק חדש, אשר מחליפה את הוראת-החוק הקודמת, מתקנת אותה, או אפילו מבטלת אותה.

מכל מקום – איש לא רשאי להכתיב לשופטים איך לפרש חוק – אלא בדרך של חוק חדש.

על הוראת החוק, מקור האקטיביזם השיפוטי: כל התורה כולה, על רגל אחת

סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אותו כבר הזכרנו בפתח הסדרה, זה לשונו:

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או ...

סעיף זה מתייחס לזכויות מסויימות, שנקבעו בסעיפים אחרים שבאותו חוק-יסוד, והוראה דומה נמצאת גם בחוק יסוד: חופש העיסוק.

נשאלת השאלה: האם סע' 8 זה נחקק רק ל"קישוט", או שיש לו גם נפקות "אופרטיבית"?

ונשאלת שאלת-לוואי: איך נענה על השאלה הזאת כאשר החוק עצמו לא נותן לה שום תשובה, אף לא ברמז?

התשובה לשאלת-הלוואי היא: בכל מקום בו מתעוררת שאלה פרשנית אשר אין לה תשובה בחוק – בית המשפט הוא הכלי הפרשני המוסמך, ועל פיו יישק דבר.

על כך אין כל מחלוקת, כי אם בית המשפט יגיד "המחוקק לא נתן לנו תשובה לשאלה הזאת-והזאת, ולכן אנחנו לא ניתן פסק-דין" – הוא חטא לתפקידו, ועל כך יסכימו גם דרור אידר, גם מוחמד זחאלקה וגם מנהל משרד הרישוי בזרנוגה ג'ימ"ל.

אז בית המשפט ראה את עצמו מוסמך למלא את החסר שבחוק (לאקונה), וכך עשה.

גם אני, כשופט, הייתי מעדיף את האפשרות ה"אופרטיבית" על פני האפשרות ה"קישוטית", ואם בחרנו באפשרות האופרטיבית, לא נשאר אלא לפסוק כי בחוקקה את סע' 8 התכוונה הכנסת לאפשר ביקורת שיפוטית גם על חוקיה-היא, כי אין שום פרשנות אפשרית אחרת.

הנה לכם כל תורת האקטיביזם השיפוטי במלים ספורות (במקום ב-300 עמודים ויותר, כפי שנעשה, אגב אורחא, בפס"ד בנק המזרחי).

האם הקונסטרוקציה המשפטית הזאת היא "נכונה", או "לא נכונה"?

בעולם המשפט אין חיה כזאת: אפשר לומר "נכון/לא נכון, לדעתי", אפשר להסתפק גם ב"נכון/לא נכון" בלבד, כאשר ברור שהאומר מביע רק את דעתו-הוא, אבל בעולם המשפט הפרשנות אשר נחשבת כ"נכונה" היא זו אשר בתי המשפט קבעו אותה, ואם דעתו של המחוקק אינה נוחה ממנה, הוא, כאמור, יכול לשנות אותה בדרך של חקיקה חדשה.

ולא אסלח לך, ד"ר דרור אידר, שאתה מאלץ אותי להגן על השופטים המתועבים.

אל תשגו באשליות!

היכולת לבקר את חוקי הכנסת היא "צעצוע" שאף שופט – "ליברלי" או "שמרני" – לא יוותר עליו.

אפשר שיהיה שופט זה או אחר אשר ירחיב את השימוש בצעצוע הזה, וחברו דווקא יצמצם את השימוש הזה, אבל פירושים מרחיבים ומצמצמים הם לחם-חוקה של כל שיטת משפט, וכמו שראינו בבג"ץ חוף עזה (ראו להלן), דווקא השופט ה"שמרן" אדמונד לוי אץ-רץ להתערב בחקיקה של הכנסת, ואילו עשרת חבריו ה"ליברלים" לא ניאותו לעשות כן.

ואיך אפשר שלא להזכיר את אשר יגורתי-גרוניס, אשר חובבי-השמרנות עשו שמיניות-באוויר כדי לעשותו נשיא לביהמ"ש העליון (והצליחו), אבל הוא, מה לעשות, לא ממש סיפק להם את הסחורה.

כמה נורא, כמה עצוב,

אל הנהר אקפוץ, וזהו,

אך הנהר קר ורטוב,

הו מזלי מזל נבזה הוא!

סיכום

לסיכום הנושא אביא שוב את המאמרים שכבר הבאתי  בסדרה הזאת:

לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא ה"סמולנות"!

לא אסלח לך, אמילי עמרוסי

עוד על פסה"ד בעניין תביעתו של דיראני נגד המדינה: בן-דרור ימיני, ממך, כמשפטן, אני מצפה ליותר מאמילי עמרוסי

ועליהם אוסיף גם את הפרק השני בסדרה הזאת: על האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד"ר דרור אידר (ב): על המאמר "חציית גבול בין הרשויות", בו, כאמור הצגתי גם למחברו את אותה השאלה ממש:

... טול, לדוגמה, את פינוי גוש קטיף ע"י ראש הממשלה, אריאל שרון: לא ה"סמול" פנה לבג"ץ, אלא דווקא הימין, שדרש לבטל את חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005, וראו זה פלא: עשרה מתוך הרכב של 11 שופטים, בראשות האקטיביסט הידוע, אהרן ברק, סירבו לגלות "אקטיביזם שיפוטי" ודחו את הדרישה לבטל את החוק (סמולנים, איך לא), ואילו השמרן הידוע, יקיר הימין אדמונד לוי, גילה את האקטיביזם המיוחל, ופסק שהחוק הוא "לא חוקתי" (בג"ץ חוף עזה).

ועכשיו תגיד לי, דרור אידר, עם יד על הלב: לאור דעת הרוב ודעת המיעוט בבג"ץ הזה, האם אתה בעד האקטיביזם השיפוטי, או נגדו?

וכמו שאמר ברוטוס במחזה יוליוס קיסר (מערכה 3, תמונה 2): I pause for a reply.

______________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור "הוספת תגובה" (למטה מכאן)

אל תאמרו "מבחן בוזגלו" – אמרו "מבחן אלישבע"*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו"ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס



הוספת תגובה
  מגיב אנונימי
שם או כינוי:
חסימת סיסמה:
  זכור אותי תמיד במחשב זה

כותרת ראשית:
אבקש לקבל בדואר אלקטרוני כל תגובה לטוקבק שלי
אבקש לקבל בדואר אלקטרוני כל תגובה למאמר הזה