לפרופסור יצחק זמיר: הגיע הזמן להחזיר עטרה ליושנה – להרוג את דוקטרינת הבטלות ה”יחסית”!

לפרופסור יצחק זמיר: הגיע הזמן להחזיר עטרה ליושנה – להרוג את דוקטרינת הבטלות ה”יחסית”!

שמחה ניר, עו”ד
30.08.2011 23:01
שוב איני אותו הנער שהכרת לפני שנים

שוב איני אותו הנער שהכרת לפני שנים


הפרופ’ זמיר היה מורי בפקולטה למשפטים, והוא לימד אותנו כמה דברים חשובים, אבל כאשר הוא עבר מהאקדמיה אל מקור הכוח העליון – הוא שכח את משנתו-הוא, ואני קורא לו לעשות את חשבון-הנפש



לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר

לדף הפייסבוק של האתר

היכנסו והצביעו “לייק” (“אהבתי”)

ותקבלו עדכון שוטף, אוטומטית, עם כל מאמר חדש

משוב השופטים של קימקא – עכשיו פתוח לכל! (דברי הסבר)

הקישור למשוב

_________________________

שמחה ניר, עו”ד

www.quimka.net

www.quimka.com

quimka@quimka.com

 

14.8.2011

לכבוד

הפרופ’ יצחק זמיר

ירושלים

נכבדי,

הנדון: הבטלות היחסית – זמן לחשבון-הנפש

ראשית אביע תקווה כי הדם הרע שעבר בינינו במפגשים הפומביים בהם התעמתנו בשנים האחרונות לא ישכיח ממך את היותי “שמחה היקר”, כפי שפעם כתבת לי על פתק, כשם שהוא לא משכיח ממני את המטען הייחודי לו זכיתי כתלמידך, ואשר מלווה אותי זה ארבעים שנה, ויותר.

מה שאני כותב כאן – גם הוא חלק מהמטען הזה.

ותמצית הדברים:

ראשית – אחרי שאתה, בפסק-דינך בפרשת עינת הראל, שלחת אותנו אל “דרך המלך” של התקיפה העקיפה, באו חבריך, ממשיכי-דרכך, וסגרו לנו גם את האופציה הזאת.

ושנית – אחרי שאתה וחבריך פסקתם כי מי שיש לו טענה מוצדקת נגד עצם הגשת האישום, אבל הוא מתגונן גם לגופם של דברים, הטענה המוצדקת לא תעמוד לו בערעור, באו חבריך, ממשיכי-דרכך, וסגרו את האופציה הזאת גם למי שלא מתגונן לגופם של דברים.

והכל על פי דוקטרינת הבטלות היחסית, שאתה, בהיותך שופט ביהמ”ש העליון, היית נושא-הדגל המרכזי שלה.

את הדוקטרינה הזאת יש להרוג – ויפה שעה אחת קודם!

אזכרת הנשכחות

אזכיר לך נשכחות, ואפרט קמעה, משום שהמכתב הזה – מכתב פומבי הוא.

בערעורי על”ע 4045/98, בו ישבת לדין יחד עם חבריך תיאודור אור, אשר נתן את פסה”ד, ויצחק אנגלרד, אשר, כמוך, נתן לו את חתימת ה”אני-מסכים”, עמדה לדיון חובת ה”שימוע” לפני הליכי המשמעת שעל פי חוק לשכת עורכי-הדין.

לפי כללי הלשכה קיימת החובה ליתן לעורך-הדין הנילון את הזכות להביע את עמדתו בטרם תוגש נגדו קובלנה משמעתית – דבר המקביל ל”שימוע” אשר ניתן לנאשמים מסויימים לפני שמגישים נגדם כתב-אישום פלילי, וחדשות לבקרים אנחנו למדים כי “היועץ המשפטי לממשלה החליט להעמיד לדין את … בכפוף לשימוע“. הכרוניקה מלמדת כי לעתים קרובות השימועים האלה גורמים לביטול הכוונה להגיש כתב-אישום, או לפחות חלקים ממנו.

בהליכי המשמעת של הלשכה ה”שימוע” הזה הוא חובה אשר לקובל אין שיקול-דעת אם לקיימה, אם לאו.

בפסק הדין אתם קבעתם כי החובה הזאת אכן לא קויימה, והגשת הקובלנה אכן לא הייתה כדין, אבל יחד עם זאת קבעתם כי לנוכח העובדה שהתייצבתי למשפט והתגוננתי לגופו של עניין לא נגרם לי עיוות-דין, ולכן הפגם “מתמרק”. כך אמרתם:

על פי האמור בסעיפים אלה, לא היה מוצדק להגיש את הקובלנה נגד המערער קודם שקיבל את כתב התלונה לתגובתו, ולפני שחלף הזמן האמור בסעיף 2. אך עדיין שאלה היא, אם על אף זאת, יש לפסול את ההליך שננקט נגדו. בפני בית הדין מסר המערער את גירסתו וניתנה לו אפשרות מלאה להתגונן. האם בנסיבות אלה יהיה מוצדק לפסול את הדיון כולו בפרט האישום השני?

נראה לנו, כי יש להשיב על כך בשלילה. במהלך הדיון ניתנה, כאמור, למערער הזדמנות מלאה להעלות את מלוא טענותיו ואין ספק שלא נגרם לו כל עיוות דין, כשהחליט בית הדין לפסוק על פי העובדות, אשר הוכחו בפניו. בנסיבות אלה, אין זה סביר, שבגלל טעות של הועד המחוזי, בכך שהניח שהמערער קיבל את התלונה ולא השיב עליה, יבוטל ההליך המשמעתי, הנוגע לפרט האישום השני.

במכתבי היום לא אתייחס לקביעה הנ”ל (ובוודאי שלא לנימוק שניתן לה, בה), אולם, כדי שזו לא תיחשב כמקובלת עלי, אומר רק כי משוכנע אני שהפרופ’ זמיר היה דן ברותחין את השופט זמיר על שנתן את חתימת-ההסכמה לדברים האלה.

אני רק אציג את השאלה איזה אסון היה קורה אם הייתם מבטלים את ההליך, והקובל היה מתחיל הכל מחדש – שולח לי את התלונה לתגובה, ועל פיה היה מחליט אם להגיש נגדי קובלנה משמעתית, אם לאו?

לא, שום אסון לא היה קורה, ואת התשובה לשאלה הזאת – כאילו שאתה לא יודע … אתה הרי “היית שם”! – תמצא בהמשך מכתבי זה.

המסקנה: להסתכן, לקום וללכת

בשורות הבאות אני אתייחס להיבט אחר של פסק-הדין, אשר, כאמור, ניתן בהסכמתך.

המסקנה המתבקשת מהקביעה האמורה היא שנאשם אשר לא ניתנה לו זכות-השימוע, אבל בית הדין לא שעה לטענתו בעניין זה, צריך לקום ולעזוב את הדיון – לבל “יילכד” ב”הסכמה” המשתמעת, על פי פסק-הדין, מכך שהוא התגונן גם לגופו-של-עניין.

מסקנה נגררת מהמסקנה האמורה היא שגם על עניינים אחרים יחול בעתיד אותו העיקרון – מי שמתגונן לגופו-של-עניין, לא יוכל להיאחז בפגמים בהם לקה ההליך – למשל: העדר סמכות מקומית.

ואכן, כך הווה, במה שאני קורא “מלכודת דור אנרגיה”, על שם פסק הדין בע”א 1049/94, דור אנרגיה (1988) בע”מ נ’ חמדן, פ”ד נ (5) 820, 829), שם ניתנה, ע”י שופט אחד בלבד (ושתי חתימות “אני מסכימה”), הערת-אגב זו (ההדגשות לא במקור):

“בענין טענת חוסר הסמכות מתבקשת הערה. הדיון בבית המשפט המחוזי היה דיון מלא ועניני, וניתנה במהלכו לכל אחד מהצדדים אפשרות מלאה להביא את ראיותיו וטענותיו. הכרעתו של בית המשפט המחוזי היתה לגופו של ענין. גם בפנינו הובא טיעון מלא של באי הצדדים – בכתב ובעל פה. אין כל מניעה שנכריע במחלוקת לגופה. קבלת טענת המשיבים בשאלת הסמכות היתה מחייבת החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת שיתחיל בדיון מבראשית לאחר חלוף שנים מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. במקרה כזה היתה שמורה לצדדים גם הזכות לערער לבית המשפט המחוזי, וכן לערער, לאחר נטילת רשות, לבית המשפט העליון. תוצאה כזו, כפי שאירעה לא אחת בעבר, אינה מניחה את הדעת. היא מתעלמת מאבדן זמן שיפוטי יקר. היא מהווה מקור להתמשכות דיונים רק בשל כך שצד מן הצדדים לסכסוך טעה, במקרה גבול, בדבר הערכאה המוסמכת לדון בענין. נראה לי, שככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל, שלאחר שבית משפט דן בענין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות הענינית בכל שלב נוסף של הדיון”.

ומה עושים עם הערת-אגב בלבד, אשר מדברת על ה”רצוי”, אבל ממנה ועד להלכה פסוקה, עוד הדרך רב? פשוט מאוד. בפסיקה הבאה יביאו את הדברים כך:

בע”א 1049/94, דור אנרגיה (1988) בע”מ נ’ חמדן, פ”ד נ (5) 820, 829), נאמר:

הדיון בבית המשפט המחוזי היה דיון מלא ועניני, וניתנה במהלכו לכל אחד מהצדדים אפשרות מלאה להביא את ראיותיו וטענותיו. הכרעתו של בית המשפט המחוזי היתה לגופו של ענין. גם בפנינו הובא טיעון מלא של באי הצדדים – בכתב ובעל פה. אין כל מניעה שנכריע במחלוקת לגופה. קבלת טענת המשיבים בשאלת הסמכות היתה מחייבת החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת שיתחיל בדיון מבראשית לאחר חלוף שנים מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. במקרה כזה היתה שמורה לצדדים גם הזכות לערער לבית המשפט המחוזי, וכן לערער, לאחר נטילת רשות, לבית המשפט העליון. תוצאה כזו, כפי שאירעה לא אחת בעבר, אינה מניחה את הדעת. היא מתעלמת מאבדן זמן שיפוטי יקר. היא מהווה מקור להתמשכות דיונים … בדבר הערכאה המוסמכת לדון בענין. … לאחר שבית משפט דן בענין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות הענינית בכל שלב נוסף של הדיון”.

ובפסיקה שלאחריה יביאו את הדברים כך:

כפי שנפסק בע”א 1049/94, דור אנרגיה (1988) בע”מ נ’ חמדן, פ”ד נ (5) 820, 829), פגם חוסר הסמכות העניינית אינו מצדיק את ביטול ההליך.

והלאה, באותו כיוון “התפתחות” עתידי:

כפי שנפסק שוב ושוב, פגם חוסר הסמכות העניינית אינו מצדיק את ביטול ההליך.

אתה רואה איך זה נעשה? מעלימים את העובדה שזו הערת-אגב של שופט יחיד, מעלימים את הסייג “במקרי גבול”, ואת האמירה שזה “רצוי”, וכן גם את הסיג שמדובר ב”מערכת בתי המשפט הרגילים”, וכן הלאה, והנה, אחרי כמה פסקי דין כאלה, יש לנו “פסיקה עניפה” לפיה כל סוגיית חוסר הסמכות – במובניה הרחבים ביותר היא בבחינת אותה מתה.

ואכן, בפרשת עינת הראל גם אתה הולך באותה השיטה:

ההלכה בדבר בטלות יחסית אומצה לאחרונה על ידי בית המשפט פעם אחר פעם, עד שיותר אין לפקפק כי אכן זו ההלכה המחייבת.

כפי שאראה בהמשך, אותן “פעם אחר פעם” הן, למעשה, הערת-האגב שלך בפס”ד סוסן.

תמציתו של פס”ד דור אנרגיה היא, איפוא, שכאשר מתעוררת שאלת הסמכות המקומית אומרים לך: ראשית – יש סמכות מקומית, שנית – לאור דוקטרינת “הבטלות היחסית”, הפגם הזה אינו יוצר בטלות, ושלישית – אתה התגוננת לגופו של עניין, ולא נגרם לך עיוות-דין …

הנה-כי-כן, אחרי ה”ראציו” (שיש סמכות מקומית) מביאים עוד הערת-אגב או שתיים – בסיס רעוע שעליו מרכיבים אחר כך מערכת של “פסיקה עניפה”…

הסופרת נעמי (“העליונים”) לויצקי קוראה לכך שיטת הזרעים, ואני קורא לכך שיטת בלוני הניסוי.

כך אתם, השופטים, נוהגים, וכך נהגת גם אתה עצמך בפס”ד סוסן, סוס שעליו רכבת הישר אל פסה”ד עינת הראל, בו אדון בהמשך.

כן, כאשר רוצים להרחיב עוד יותר את הפסיקה ה”עניפה”, במקום “סמכות מקומית” אומרים “סמכות” סתם, ואחר כך באים ומפרשים את זה כאילו הדבר חל גם על הסמכות העניינית – עליה נאמר כי שום מידה של הסכמה לא יכולה להעניק לבית משפט סמכות שהמחוקק לא נתן לו.

ואם הסכמה מפורשת לא – הסכמה-שבשתיקה בוודאי ובוודאי שלא.

הוסף לכך את התופעה הידועה המתבטאת בכך שכאשר מבקשים להחיל על מקרה מסויים הלכה הפועלת לטובת הנאשם – ההלכה הזאת מאובחנת באלף-ואחת אבחנות עד שהיא הופכת ל”אות מתה”, ואילו כאשר מדובר ברעת הנאשם – כל הערת-אגב, בת-בתה של הערת-אגב, מורחבת מאופק-עד-אופק.

כן, ככה זה במערכת משפט כמו במדינת ישראל, בה מורשעים 99.9% מהנאשמים במשפטים פליליים, רק אחוז אחד מהעתירות לבג”ץ מניב צו מוחלט, ומי שלא מבין מה זה “אולי אדוני ימשוך את עתירתו” חוטף “הוצאות” בסכום המגיע עמוק לתוך התחום החמש-ספרתי.

האם זמנו של בית המשפט יקר מכל עקרונות החוק והמשפט?

בפסה”ד דור אנרגיה נאמר (וכאמור – רק כהערת-אגב של שופט יחיד; ההדגשה לא במקור):

קבלת טענת המשיבים בשאלת הסמכות היתה מחייבת החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת שיתחיל בדיון מבראשית לאחר חלוף שנים מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. במקרה כזה היתה שמורה לצדדים גם הזכות לערער לבית המשפט המחוזי, וכן לערער, לאחר נטילת רשות, לבית המשפט העליון. תוצאה כזו, כפי שאירעה לא אחת בעבר, אינה מניחה את הדעת. היא מתעלמת מאבדן זמן שיפוטי יקר.

האם אתה מבין מה פרוש הדבר?

פירוש הדבר הוא שאם בימ”ש השלום באילת, כשהוא דן ברצח אשר נעשה במטולה ע”י תושב מטולה, “חוסך מזמנו” ומחליט בשמונה מלים (“אני דוחה את טענת חוסר הסמכות העניינית והמקומית”) שיש לו סמכות מלאה – החלטת-ביניים אשר לא ניתנת לערעור, אפילו ברשות – כאשר הדבר יגיע לערעור, פסה”ד בעניין דור אנרגיה ימנע את תיקון המעוות.

האם אינך מסוגל לקלוט אילו קנוניות אפשר לרקום כאשר דור אנרגיה מכשיר-מראש את כל השרצים?

צר לי מאוד, אבל המדינה, המשלמת כסף טוב עבור הזמן השיפוטי, החליטה – באמצעות מוסדותיה הפוליטיים הלגיטימיים – לקבוע כללים וסייגים לסמכויותיהם של בתי המשפט, ומי הרשה לכם, השופטים, להיכנס למגרש הפוליטי הזה, ולהחליט על נטל התקציב הלאומי?

וזה לא ייגמר בשאלת הסמכות בלבד!

בספרך משנת 1975, השפיטה בעניינים מנהליים, אתה מביא דוגמה לדבר הגורר בטלות מוחלטת של פסק-דין: “שוחד שנטל הדיין”. בטלות מוחלטת – פשיטא שפסק-הדין “כאליו לא ניתן מעולם”, וממילא אפשר לצפצף עליו, ולתקוף אותו גם בתקיפה עקיפה.

והנה, לאור מה שבפס”ד עינת הראל אתה מגדיר כ“החידוש שבהלכה בדבר בטלות יחסית, שצמח על חורבות ההבחנה הישנה, שהיתה מקובלת כמעט כמו תורה מסיני, בין החלטה הנגועה בחוסר סמכות (או פגם השקול לחוסר סמכות) שהיא בטלה לבין החלטה הנגועה בפגם אחר שהיא רק נפסדת”, אני תוהה מה יפסוק בית המשפט היום בסוגיה כזאת.

האם בית המשפט יביא בחשבון את כמות השוחד שנטל הדיין?

האם בית המשפט ישקול את יכולתו האישית של השופט, נוטל השוחד, להתעלם מהשוחד?

האם בית המשפט יקבע כי “כאשר נוצרת התנגשות חזיתית בין (הערך אשר עמד לדיון בכתב האישום) לבין טוהר המידות, ואין דרך ליישב ביניהן, גובר אותו הערך?

האם בית המשפט ישקלל גם את “הזמן היקר” הדרוש לבירור הטענה הזאת?

האם בית המשפט ידון בטענות בעלי הדין לגופן, ויגיד (כלשונך-אתה, ראה להלן) כי –

הדיון בבית המשפט המחוזי היה דיון מלא ועניני, וניתנה במהלכו לכל אחד מהצדדים אפשרות מלאה להביא את ראיותיו וטענותיו. הכרעתו של בית המשפט המחוזי היתה לגופו של ענין. גם בפנינו הובא טיעון מלא של באי הצדדים – בכתב ובעל פה. אין כל מניעה שנכריע במחלוקת לגופה. קבלת טענת המשיבים בשאלת הסמכות היתה מחייבת החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת שיתחיל בדיון מבראשית לאחר חלוף שנים מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. במקרה כזה היתה שמורה לצדדים גם הזכות לערער לבית המשפט המחוזי, וכן לערער, לאחר נטילת רשות, לבית המשפט העליון. תוצאה כזו, כפי שאירעה לא אחת בעבר, אינה מניחה את הדעת. היא מתעלמת מאבדן זמן שיפוטי יקר. היא מהווה מקור להתמשכות דיונים … בדבר הערכאה המוסמכת לדון בענין. … לאחר שבית משפט דן בענין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת השוחד שנטל הדיין בכל שלב נוסף של הדיון”.

אכן, זה נראה הזוי, אבל לא במערכת משפט כמו במדינת ישראל, בה מורשעים 99.9% מהנאשמים במשפטים פליליים, רק אחוז אחד מהעתירות לבג”ץ מניב צו מוחלט, ומי שלא מבין מה זה “אולי אדוני ימשוך את עתירתו” חוטף “הוצאות” בסכום המגיע עמוק לתוך התחום החמש-ספרתי.

על פסק דינך בפרשת עינת הראל

בפרשת עינת הראל התעורר מקרה בו קצין משטרה הטיל על המערערת פסילה מנהלית, בלי שקיים את חובת השימוע, ואתה, בעקבות הערות-האגב שלך בפס”ד סוסן, קבעת מה שקבעת, שעל חלקו אעמוד כאן.

הקביעה המרכזית שלך בפרשת הראל הייתה שהדיכוטומיה שבקה חיים לכל חי.

כיוון שמכתבי זה אליך, כאמור, הינו מכתב פומבי, אסביר לקורא הנבוך מהי ה”דיכוטומיה”, ככל הנוגע לענייננו: דיכוטומיה זה מצב של “כן” או “לא”, בלי תחום אפור ביניהם. “לבן” או “שחור”, “כשר-למהדרין” או “נבלות וטריפות”, תקף או בטל-מעיקרו, בטל כלא-היה.

כך, למשל, אם בית משפט השלום דן בתביעה כספית של 100,000 ש”ח, הרי היא בסמכותו, ופסק-הדין תקף (או לא התגלו בו פגמים אחרים הגוררים אחריהם את בטלותו), אבל אם בימ”ש השלום ידון בעבירת רצח, הרי זו חורגת מסמכות, ופסק הדין שייתן יהיה בטל כלא-היה, אפילו אם התביעה וההגנה הסכימו להתדיין בפניו, וחתמו על ההסכמה הזאת בפני שלושה נוטריונים, או אפילו בפני מספר בלתי-זוגי גדול יותר של נוטריונים.

והוא הדין, למשל, אם בית הדין הרבני דן בעבירת תעבורה – אין לו סמכות לכך, ולכן פסק-הדין שייתן יהיה “בבחינת אפס”, כלשון הפסיקה.

הנפקות של העיקרון הזה היא בכך שאם פסק-הדין הוא “בבחינת אפס”, הרי זה “כאילו שלא ניתן מעולם”, כלשונך-אתה, ואם דינו הוא “כאילו שלא ניתן מעולם” – לא צריך לערער עליו, ואפשר לצפצף עליו, ובכל הליך שיתבסס עליו ניתן יהיה לטעון שאותו פסק-דין הוא “בבחינת אפס”, “בטל-מעיקרו”, “לא תקף” וכו’.

ואפשר לתקוף אותו גם בעתירה לבג”ץ נגד שירות בתי הסוהר, שם לא תישמע הטענה כי השב”ס “אינו ערכאת ערעור על בתי המשפט” – כפי שאתה עצמך לימדתנו על פי פס”ד בוגנים נ’ הרמטכ”ל.

כן, זכורה לי שאלת-תם ששאלתי אחד ממורי בשנה הראשונה או השנייה בפקולטה למשפטים: נניח ששוטר בא לאסרני על סמך פסק-דין הבטל מעיקרו, אני מתנגד למאסר, ושנינו שוברים זה לזה את העצמות. תשובתו הייתה: שניכם תצאו זכאים. השוטר – משום שהוא פעל בתום-לב במסגרת תפקידו, ואתה – משום שפעלת להגנתך העצמית מפני פסק-דין לא חוקי.

לתקיפה של פסק-דין בדרך הזאת יקראון במקומותינו תקיפה עקיפה, בניגוד לתקיפה בדרך של ערעור, לה יקראון תקיפה ישירה.

בפס”ד עינת הראל אתה קבעת “נחרצות” כי יש להעדיף את התקיפה ה”ישירה”, הערעורית, על פני התקיפה הישירה, ומי שמעדיף את התקיפה העקיפה, אין שומעין לו – “בדרך כלל”.

מדוע שמתי במרכאות את המילה “נחרצות”?

משום שאתה עצמך, כנראה מחמת הזהירות – ובצדק – סייגת את הקביעה הזאת באלף ואחד סייגים מסוגת “בדרך כלל”, “ייתכן”, “ככל הנראה”, “במקרים רבים” וכו’ – אל תתפוס אותי במילה, כי אני מסתמך על הזיכרון בלבד – אבל כל אימת שאנחנו מנסים להסתמך על הסייגים האלה, אנחנו נתקלים במנטרות הידועות “עינת הראל”, “בטלות יחסית”, “נחה דעתנו” וכו’.

אפילו כאשר אנחנו מביאים פסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון, אשר מרככת – ולטעמי אף מבטלת כליל – את דוקטרינת הבטלות היחסית – אף שופט לא מתייחס לפסיקה הזאת ברצינות – אם בכלל.

והוא שאמרתי, לעיל: כאשר מבקשים להחיל על מקרה מסויים הלכה הפועלת לטובת הנאשם – ההלכה הזאת מאובחנת באלף-ואחת אבחנות, ואילו כאשר מדובר ברעת הנאשם – כל הערת-אגב, בת-בתה של הערת-אגב, מורחבת מאופק-עד-אופק.

כן, ככה זה במערכת משפט כמו במדינת ישראל, בה מורשעים 99.9% מהנאשמים במשפטים פליליים, רק אחוז אחד מהעתירות לבג”ץ מניב צו מוחלט, ומי שלא מבין מה זה “אולי אדוני ימשוך את עתירתו” חוטף “הוצאות” בסכום המגיע עמוק לתוך התחום החמש-ספרתי.

מאפיין בולט של הבעייתיות של פס”ד עינת הראל בא לידי ביטוי כאשר אתה מציב לתוך המשוואה פרמטרים של “תחום אפור” כגון “תום לב”: ראובן ושמעון נשפטים על עבירת תעבורה בבית הדין לענייני מים בזרנוגה גימ”ל, ונידונים לפסילה. כל אחד משניהם פונים לעצת עו”ד-הבית שלו. עורך דינו של ראובן מחווה את דעתו כי הפסילה בטלה-מעיקרה ולכן אפשר לצפצף עליה, ואילו עורך דינו של שמעון מחווה את דעתו כי הפסילה תקפה ויש לכבדה, כל עוד לא בוטלה בערעור.

בסופו של דבר, גם ראובן וגם שמעון מצפצפים על הפסילה, נתפסים בכף ומועמדים לדין.

על פי עינת הראל ראובן יזוכה, כי הוא פעל בתום-לב, ואילו שמעון יורשע, כי הוא פעל בחוסר תום-לב, ונשאלת השאלה מה עם העיקרון עליו-אין-עורר של המשפט הפלילי לפיו כדי להרשיע אדם לא די ב”מחשבה פלילית” (mens rea), ויש צורך גם ב”מעשה פלילי” (actus reus)?

הפתרון שאתה מצאת לכך הוא מקורי ויצירתי במיוחד: אותו פסק-דין ממש, ייחשב פעם בטל-מעיקרו ופעם תקף – לפי “נסיבות העניין”… ולכך אתה קורא “ודאות”…

ואני שואל מהו הדין אם ראובן פונה לעצתם של 15 עורכי-דין, והם, ברוב של שמונה כנגד שבעה, מחווים דעתם כי הפסילה בטלה, ואילו שמעון פונה לעצתם של 15 עורכי-דין משלו, והם, ברוב של שמונה כנגד שבעה, מחווים דיעה הפוכה?

איך נקבע, בשני המקרים האלה אם היה, או לא היה, תום-לב מצד “צרכן העצה”?

ואיך נבחן את תום הלב, אם ראובן ושמעון “מרכיבים” על חוות-הדעת שקיבלו גם את ידיעותיהם המשפטיות האישיות, על פי מה שהם למדו אצל הפרופ’ יצחק זמיר?

והאם היה על כל אחד משני המתייעצים גם לשקלל את המוניטין המקצועי של כל אחד מחמישה עשר יועציו המשפטיים – דבר אשר היה מחייב גם את בית המשפט הדן אותם על הנהיגה בזמן הפסילה לתת “ציונים” לכל אחד מ-30 עורכי הדין (ואולי אפילו לתת לכל אחד מהם ציונים בכל אחד מתחומי המשפט)?

אתמהה!

אבל בוא נחזור אל “השטח, השממה, שחלונות אין בה ויש בה מלחמה” (כלשונו של המשורר יהודה עמיחי ז”ל).

המקרה בו אדברה היום

הועמדתי לדין בפני בית הדין המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי-הדין במחוז תל-אביב, וטענתי לחוסר סמכות מקומית.

בית הדין המחוזי סירב לדון בטענה, בקבעו – לא להאמין!!! – כי את הטענה הזאת אין להעלות אלא בהליך של “העברת מקום הדיון” (change of venue) לפי הסעיף שבחוק הלשכה המקביל לסע’ 78 לחוק בתי המשפט.

אותה ההחלטה נמצאת בעמ’ 18 לפרוטוקול, ובהמשך תבין מדוע אני מציין את המיקום המדוייק.

תאר לעצמך שאתה מייצג נתבע, או נאשם, בבית המשפט, וטוען לחוסר סמכות מקומית, ואומרים לך אנחנו לא הכתובת, פנה לנשיא בית המשפט העליון …

ותאר לעצמך ש-10,000 נתבעים או נאשמים פונים לנשיא בית המשפט העליון, בבקשה לפי סע’ 78, המתבססת על חוסר סמכות מקומית.

אין ולא יכול להיות צל-צילו של ספק: ההחלטה הזאת לא יכולה לעמוד בערעור, וחל עליה מה שאמרתי לעניין ציר הקונגרס האמריקאי הנרי (“האנק”) ג’ונסון והאי גואם.

כעת, כדי שלא להילכד במלכודת דור אנרגיה (אותה חזיתי על בשרי בעל”ע 4045/98 הנ”ל, אשר, כאמור, היית שותף לו) הודעתי לבית הדין, בצורה המנומסת ביותר, שאני לא משתתף בדיון הזה, ולא אתייצב לישיבות הבאות.

וכמובן שעם הינתן פסק-הדין פניתי אל התקיפה הערעורית, הישירה, אותה הצעת לנו אתה עצמך, בפסק דינך בפרשת עינת הראל.

פסק-הדין של בית הדין הארצי של הלשכה הוא פס”ד מסוגת “נחה דעתנו” הידועה לשמצה, משהו מעין נחה דעתנו שאין בערעור כל ממש. לא הנמקה ולא ציפורים, וממילא גם אין בה כל התייחסות לטענה כי ההחלטה האמורה אשר בעמ’ 18 לפרוטוקול מקומה לא יכירנה.

וממי למדו ה”שופטים” של לשכת עורכי הדין את הנמקת “נחה דעתנו”? אתה יודע היטב ממני, כי אתה “היית שם”!

וזה מביא אותי אל הערעור בבית המשפט העליון, אשר נדון בפני חבריך אליקים רובינשטיין, סלים ג’ובראן ויורם דנציגר.

מה עשו “שופטי עליון”?

כדי למקד את הדיון, ולמנוע מצב בו השופטים “ישכחו” את עניין חוסר הסמכות המקומית, לקחתי סיכון מחושב, וערב הדיון בביהמ”ש העליון הודעתי שאני זונח את כל נימוקי הערעור, למעט עניין הסמכות המקומית.

בעשותי כן התמקדתי בהחלטה הנ”ל, שבעמ’ 18, ולא דרשתי הרבה – רק להחזיר את התיק לביה”ד קמא, על מנת שזה ידון בטענת חוסר הסמכות המקומית.

האם הגזמתי? לא. לא ביקשתי לזכות באור מן ההפקר. ביקשתי רק לקיים את מה שכל בימ”ש או בי”ד אחר חייב לעשות, כאשר טוענים לפניו לחוסר סמכות: לקבל ראיות, ככל הנדרש, לשמוע טענות – ולהחליט, לחיוב או לשלילה.

ומה אמרו על כך השופטים? ההחלטה הזאת “אינה לפנינו”…

לשאלה אם השופטים סתם “טעו” או “שיקרו במצח נחושה” התייחסתי במקום אחר, אולם ברור כי הקביעה הזאת “אינה אמת, אלא בדיוק ההיפך מכך“.

ריבונו של עולם: איך אפשר לומר על ההחלטה שבעמ’ 18 שהיא “אינה לפנינו”, אחרי שאתה “מנקה את השטח” מכל טענה שעשוייה להסיח את דעתם של השופטים, ופנה אצבע בדיוק אל העמוד בו מופיעה ההחלטה?!

הנקודה המרכזית למכתבי זה

להגיד כי ההחלטה שבעמ’ 18 “אינה לפנינו” עדיין לא “סוגר” את הנושא, כי עדיין פתוחה המחלוקת בעניין הסמכות המקומית, וכיוון שלא נשמעו ראיות, יש צורך לחזור לשלב הדיון בשאלה הזאת, כולל שמיעת הראיות, ככל שהצדדים ימצאו לנכון, וכן גם טענות משפטיות.

אז לא, וכאן באה הנקודה המרכזית של מכתבי זה.

מעבר לצורך אוסיף, כי גם אילו היה ממש בטענה לגבי חוסר סמכות מקומית, לא היה בכך כדי לשנות מהתוצאה האמורה. בניגוד לחוסר סמכות עניינית, חוסר סמכות מקומית נתפס כפגם “טכני” … מסיבה זו גם כינה בית משפט מחוזי בחיפה טענה לחוסר סמכות מקומית “טענה פורמליסטית” … והמלומד קדמי כתב כי “העדר ‘סמכות מקומית’ אינו מהווה, בסופו של דבר, ‘פגם’ הכרוך מטבעו בעיוות דין, אלא – ‘תקלה’ … אכן, בפרט בהליכים פליליים והליכי משמעת בכללם זה, גם לטכני ולפורמלי יש חשיבות ומשקל – אך לא בכדי הטיל המחוקק הגבלה על העלאת טענת חוסר סמכות מקומית (סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ”ב – 1982), וברי כי עוצמת הפגם שבחוסר סמכות מקומית אינה זהה לזו שבחוסר סמכות עניינית. גם לשכל הישר מקום בפרשנות.

ויתר על כן: כידוע, בית משפט זה החיל דוקטרינה של בטלות יחסית גם ביחס לפגמים שנפלו בהליכים פליליים … “לא כל פגם משפטי שנפל בהליך הפלילי מוביל לביטול פסק דין, אלא אך פגם כזה שגרם לנאשם עיוות דין” …

שים לב לפתיחה (“מעבר לצורך אוסיף, כי גם אילו היה ממש בטענה לגבי חוסר סמכות מקומית, לא היה בכך כדי לשנות מהתוצאה האמורה”) יחד עם הפיסקה ה”סוגרת”, אשר מתחילה עם “בטלות”, ועם “תקיעת היתד” היא עוברת ל”ביטול”.

השאלה המתבקשת היא כמובן, אם הפגם “לא מוביל לביטול”, מה עניין ה”בטלות” – יחסית או מוחלטת – לנושא הזה?

אם אין ביטול, צריכים היו השופטים לומר כי החלטה בדבר חוסר סמכות מקומית לא תהווה עילה לערעור, אפילו אם היא שגוייה, אבל את זה לא היה להם האומץ לומר.

אכן, בניגוד להערת-האגב אשר בפס”ד דור אנרגיה, כאן הם לא מעיזים “למתוח את החבל” יותר מדי, ולא לקבוע כי דוקטרינת הבטלות ה”יחסית” חלה גם על הסמכות העניינית, אבל את הדינמיקה הזאת אנחנו מכירים, ובעתיד יאמצו מפסה”ד בפרשת דור אנרגיה את עניין הסמכות העניינית, ומפסה”ד בו עסקינן את השאר, ויקבעו באופן גורף כי טענת חוסר-סמכות כלשהי אינה עילה לערעור…

ותמיד יקבעו כי “בנסיבות העניין” לא נגרם לנאשם עיוות דין …

כן, ככה זה במערכת משפט כמו במדינת ישראל, בה מורשעים 99.9% מהנאשמים במשפטים פליליים, רק אחוז אחד מהעתירות לבג”ץ מניב צו מוחלט, ומי שלא מבין מה זה “אולי אדוני ימשוך את עתירתו” חוטף “הוצאות” בסכום המגיע עמוק לתוך התחום החמש-ספרתי.

“לא נגרם עיוות דין” – הא כיצד?

כאמור לעיל, בעל”ע 4054/98 הנ”ל קבעתם (ההדגשות לא במקור):

על פי האמור בסעיפים אלה, לא היה מוצדק להגיש את הקובלנה נגד המערער קודם שקיבל את כתב התלונה לתגובתו … אך עדיין שאלה היא, אם על אף זאת, יש לפסול את ההליך שננקט נגדו. בפני בית הדין מסר המערער את גירסתו וניתנה לו אפשרות מלאה להתגונן. האם בנסיבות אלה יהיה מוצדק לפסול את הדיון כולו בפרט האישום השני?

נראה לנו, כי יש להשיב על כך בשלילה. במהלך הדיון ניתנה, כאמור, למערער הזדמנות מלאה להעלות את מלוא טענותיו ואין ספק שלא נגרם לו כל עיוות דין, כשהחליט בית הדין לפסוק על פי העובדות, אשר הוכחו בפניו. בנסיבות אלה, אין זה סביר, שבגלל טעות של הועד המחוזי, בכך שהניח שהמערער קיבל את התלונה ולא השיב עליה, יבוטל ההליך המשמעתי, הנוגע לפרט האישום השני.

וכפי שהראיתי לעיל, כדי שלא יגידו כי “מסרת את גירסתך”, דהיינו כדי שלא “תילכד” במלכודת “דור אנרגיה”, אתה צריך “לקום וללכת”.

כן, בוודאי שאתה לוקח סיכון במהלך הזה, כי אם יתברר שלא צדקת בטענה שההליך נפתח שלא כדין – “אכלת אותה”, ו”אין לך להלין אלא על עצמך”.

אבל, מאידך, אם יתברר כי אכן צדקת בטענה שההליך נפתח שלא כדין – זכותך זאת עומדת לך, ואיש לא יכול לומר כי “מסרת את גירסתך” – כי לא מסרת.

אמור מעתה: אם ה”ראציו” של על”ע 4045/98 הוא שאתה צריך “לקום וללכת”, בא פסק-הדין בו עסקינן, וסגר לך גם את האפשרות הזאת!

בוא נעשה תרגיל אינטלקטואלי

מגישים נגדך כתב-אישום לבית המשפט לתעבורה באילת, על עבירה שביצעת בתל-אביב, ואתה תושב ירושלים.

לפי החסד”פ הסמכות המקומית היא רק בתל-אביב, או ירושלים, לפי בחירתו של התובע.

כדי לאפשר את שפיטתך באילת רושם התובע בכתב האישום שאתה תושב אילת.

אתה מתייצב למשפט, וטוען כי אתה תושב ירושלים, ולכן לבית המשפט אין סמכות מקומית.

אתה מבקש להציג את תעודת-הזהות שלך, וכן אישור ממשרד הפנים, כדי לאמת את טענתך, אבל בית המשפט מסרב לראות את המסמכים האלה, וזאת מהטעם שאין לו סמכות לבחון את סמכותו, ועליך לפנות אל נשיא בית המשפט העליון, לפי סע’ 78 לחוק בתיהמ”ש.

אתה לא יכול לעשות זאת, ומשני טעמים:

האחד – סע’ 78 לא נועד לטענת חוסר-סמכות, אלא להעברת הדיון, מטעמי נוחיות וכו’, מבית משפט מוסמך לבית משפט אחר – בין כזה שיש לו סמכות מקבילה, בין כזה שבכלל אין לו סמכות.

והשני – פנייה לפי סע’ 78 אפשרית רק בטרם החל הדיון. היא אפשרית גם בשלב מאוחר יותר, אם בית המשפט מסכים לכך, אבל במקרה הזה המשפט החל, וההסכמה לא ניתנה.

ועכשיו, פרופסור זמיר, בא תלמיד שלך ושואל אותך איך לנהוג – האם להתגונן, או לקום וללכת?

מה תענה לו?

הכוח המשחית עובד במלוא הקיטור

אני בטוח שאתה זוכר את מה שלימדת אותנו בפקולטה למשפטים, לפני למעלה מ-40 שנה: הכוח משחית, והכוח המוחלט משחית באופן מוחלט.

דוקטרינת הבטלות היחסית נותן לבית המשפט כוח מוחלט. היא מאפשרת לו להכשיר כל קנוניה, וכל עוולה, באמצעות המנטרה “לא נגרם עיוות דין”, אפילו אם אין מאחוריה – ולא-כלום.

הנה, במקרה בו עסקינן, יכלו השופטים לעשות את הדבר האלמנטארי: להחזיר את התיק לערכאה קמא, על מנת שזו תשמע ראיות וטענות לעניין הסמכות.

אבל הם לא עשו זאת, כי הם ידעו מדוע ערכאות הלשכה לא רצו לשמוע ראיות. הם ידעו ששמיעת הראיות והטענות תחשוף את הקנוניה המסריחה, עליה עמדתי בעבר.

כדי לתרום את חלקם הם קבעו כי ההחלטה שבעמ’ 18 “אינה לפניהם” – שקר מוחלט! – והם קבעו גם כי טענת חוסר סמכות מקומית לא יכולה לשמש עילת-ערעור, אפילו אם היא נכונה לגופה.

אבל אף אחת משתי הקביעות האלה לא יכלה לעמוד להם, אז הם המציאו מערכת עובדות שלמה, לפיה במועד הרלואנטי אני הייתי רשום במחוז תל-אביב, ואף הוסיפו ולכלכו עלי, ביחסם לי “חוסר תום-לב”.

ונשאלת השאלה על סמך מה הם קבעו את ה”מימצאים” האלה, אם הערכאה הדיונית לא שמעה ראיות, ולא קבעה שום מימצא – לא עובדתי ולא משפטי, זולת שאין לה סמכות לקבוע שום מימצא?

שאל אותם, פרופסור זמיר. שאל אותם.

ואכן, אם אני הייתי רשום במחוז תל-אביב, הרי שטענת הסמכות המקומית שלי דינה היה להידחות, ונשאלת השאלה לשם מה הם היו צריכים לבזבז זמן שיפוטי יקר לפיתוח התיזה בדבר הבטלות והביטול?

ובשביל מה הם היו צריכים לשקר ולומר כי ההחלטה שבעמ’ 18 “אינה לפניהם”?

כי אם הם היו מתייחסים להחלטה, הם לא היו יכולים לומר כי “בכל הנוגע ל(שאלה האם אכן לא היתה לבית הדין המשמעתי בתל אביב סמכות מקומית לדון בעניינו של המערער – ש’ נ’) יש לזכור, כי במועד הגשת הקובלנה היה המערער רשום כחבר לשכת עורכי הדין במחוז תל אביב“.

סליחההההה???????????

מה פירוש “יש לזכור”? האם הייתה כאן איזו עובדה שאין עליה מחלוקת, אבל מישהו “שכח” אותה, ויש “להזכיר” לו אותה?!

אז לא. עובדת היותי רושם או לא רשום במחוז תל-אביב בזמן הגשת הקובלנה הייתה סלע המחלוקת העובדתית, וכיוון שבית הדין לא רצה לשמוע ראיות, אין מה “לזכור”!

נו, ואחרי ה”יש לזכור” הזה, המצוץ מן האצבע, מה הבעייה להוסיף ולמצוץ מהאצבע תילי-תילים של ממצאים “עובדתיים” ושלל מסקנות – “מכאן ועד להודעה חדשה”, כך שכל הקורא את פסק-הדין ייצא בהרגשה כי יש לנו כאן פסק-דין “מפורט ומנומק”?!

הנה, כפי שלמדנו מפי הפרופסור יצחק זמיר, דוקטרינת הבטלות היחסית נותנת לבית המשפט כוח מוחלט, אשר משחית אותו באופן מוחלט.

וזה מחזיר אותי אל עניין הבטלות היחסית, ואל חשבון-הנפש אותו אני מזמין אותך לעשות.

איפה עינת הראל, ואיפה בית המשפט העליון

טוב, נניח שההחלטה שבעמ’ 18 “אינה לפנינו”, אבל מדוע לא טרחו השופטים לשאול את בא-כוחי על איזו החלטה אדוני מדבר?

כך או כך, עדיין עומדת בעינה טענת חוסר-הסמכות, אותה העליתי, כנדרש, כבר בהזדמנות הראשונה, ולא זנחתי אותה אפילו לרגע.

וטענתי זו הצריכה בירור עובדתי וקביעה משפטית, דהיינו בדיוק מה שביה”ד של הלשכה סירב לעשות.

אז איך מתגברים על הנקודה הזאת?

פשוט מאוד: מחליטים כי, לאור דוקטרינת “הבטלות היחסית” פגם הסמכות המקומית אינו עושה את פסק-הדין לבטל-מעיקרו …

ועם כל הכבוד, כאשר מערערים על פסק-דין, הרי זו תקיפה “ישירה”, וכל טענה שיכולה – או שאינה יכולה – לשמש בסיס גם לתקיפה עקיפה הופכת לטענה “ערעורית” רגילה.

וכאשר תוקפים פסק דין בטענות ערעוריות רגילות, שאלת הבטלות לא מתעוררת, וממילא גם לא מתעוררת שאלת הבטלות ה”יחסית”.

וכדי להסיר כל ספק מליבך, אני גם לא טענתי לבטלותו של פסק-הדין, אלא רק שההחלטה לפיה בית הדין פטור מלבחון את שאלת סמכותו-הוא אין לה ידיים ורגליים.

בפסק דינך בפרשת עינת הראל שלחת אותנו אל דרך התקיפה הישירה, והשאלה היא מה נשאר מעינת הראל, אחרי שגם דרך התקיפה הישירה נחסמה בפנינו.

וכמו שאמרתי פעמיים, לעיל: הלכה הפועלת לטובת הנאשמים מאובחנת באלף-ואחת אבחנות, ואילו כאשר מדובר ברעת הנאשם – כל הערת-אגב, בת-בתה של הערת-אגב, מורחבת מאופק-עד-אופק, אבל כאן הגדיל ביהמ”ש העליון והתעלם מהלכה אשר יצאה מלפניו – היא הלכת עינת הראל.

ולא נותר לי אלא לחזור פעם חמישית על מה שאמרתי, לעיל: כן, ככה זה במערכת משפט כמו במדינת ישראל, בה מורשעים 99.9% מהנאשמים במשפטים פליליים, רק אחוז אחד מהעתירות לבג”ץ מניב צו מוחלט, ומי שלא מבין מה זה “אולי אדוני ימשוך את עתירתו” חוטף “הוצאות” בסכום המגיע עמוק לתוך התחום החמש-ספרתי.

הממדים המפלצתיים אליהם תגיע הלכת הבטלות ה”יחסית”

אפשר לקבל את דוקטרינת הבטלות היחסית, ואפשר שלא לקבלה (ואני, כמובן, רחוק מלקבלה).

אפשר לקבל את פסק-דינך בפרשת עינת הראל, ואפשר שלא לקבלו, אבל, כאמור, אתה נזהרת מלהפוך ל”אות מתה” את הדוקטרינה הקודמת – דוקטרינת הבטלות המוחלטת –  והשארת כמה פתחי-מילוט המאפשרים, “בנסיבות העניין”, לקבוע בטלות מוחלטת גם בדרך של תקיפה עקיפה.

אבל אתה קבעת כי “דרך המלך” לתקוף פסקי דין היא דרך התקיפה הישירה, התקיפה ה”ערעורית”.

והנה, באו “ממשיכי דרכך” והרגו לנו את המעט שהשארת לנו בעינת הראל.

כפי שאני מראה במכתבי זה, ברגע שנפרץ הסכר – לעולם אין לדעת איכן ייעצר הסחף, אם בכלל.

כך, למשל, אם בית משפט השלום ירשיע אדם ברצח, יגידו – על סמך פסק-דינך בעינת הראל, כי פסה”ד תקף, אבל אחרי שהאיש ירצה 30 שנות מאסר, ונשיא המדינה יקצוב את עונשו, יגידו לו רגע-רגע, פסה”ד היה בטל-מעיקרו, ולכן לא תעמוד לך הגנת “כבר נשפטתי”, ועליך להישפט מחדש, ולהתחיל לרצות את העונש החדש אשר ייגזר עליך …

וזה עוד לא הכל: בטיעון-לעונש בית המשפט יקבל את פסק-הדין הראשון כ”הרשעה קודמת”, ויקבע כי הנאשם הורשע ברצח פעם שנייה, ונראה כי לא למד את לקחו.

כן, ואני כבר ראיתי איך מגישים כ”הרשעה קודמת” הרשעה אשר בוטלה בערעור!

האם דוקטרינת הבטלות היחסית עדיין קיימת במשפטנו?

בהליך פלילי בבית משפט השלום טענתי, על סמך פסה”ד בבג”ץ 9269/06, כי מוסד הבטלות היחסית עבר מן העולם, והוא לא היה אלא “אפיזודה חולפת” במשפט הישראלי.

באותו בג”ץ תקף העותר, חה”כ שלמה בניזרי, את כתב-האישום שהוגש נגדו בהליך פלילי בטענת חוסר סבירות (שגם היא, כידוע, גוררת בטלות-מדעיקרא), וטען כי הוא, כתב-האישום, בטל-מעיקרו, מסיבות אלה ואחרות.

בעתירתו ביצע חה”כ בניזרי תקיפה ישירה של כתב האישום, אבל זה לא עזר לו: הבג”ץ דחה את עתירתו, והפנה אותו אל אפיק התקיפה העקיפה: לך ותטען את זה בהליך הפלילי עצמו – כך הבג”ץ.

הנה כי כן, טענתי, כעת ההלכה הפסוקה היא שניתן לבצע תקיפה עקיפה בכל מקרה בו נטענת בטלותו של אקט סטאטוטורי, ומכאן אנו למדים בית בית המשפט העליון הפך על פניה את דוקטרינת הבטלות היחסית.

בהמשך, על פני 23 עמודים – שישה פרקים, 63 סעיפים, 6262 מלים – הראיתי מדוע דוקטרינת הבטלות היחסית לא האריכה ימים, ומדוע, מכל מקום, להלכת עינת הראל אין תחולה באותו המקרה.

במכתבי זה אליך לא אביא את כל הנימוקים עצמם, כי לא זה המקום להתווכח עם דוקטרינת הבטלות היחסית, אלא רק את ה”עמקות” בה התייחס בית המשפט לטיעון המסודר שהעליתי בפניו. על פס”ד בבג”ץ בניזרי הנ”ל אומר בית המשפט:

הדוגמה שהביא הנאשם מבג”צ 9269/06 שלמה בינזרי כתימוכין להשקפתו לפיה מבחן הבטלות היחסית אינו תקף יותר – לאו דוגמה היא לענייננו.

זה הכל, ארבע מלים בלבד: “לאו דוגמה היא לענייננו” … ממש עמקות אינטלקטואלית, ממש התייחסות בכובד-ראש!

לאבחונים שהעליתי בין פרשת עינת הראל לבין המקרה בו העליתי את הדברים האלה אני הקדשתי באותו התיק פרק שלם, (אחד מתוך ששת הפרקים הנ”ל), אשר השתרע על פני 7 עמודים, 17 סעיפים, 2038 מלים, תחת הכותרת פס”ד עינת הראל, ונסיבותיו, המקרה דנן ונסיבותיו, השוני ביניהם ואיך אפשר “לחיות עם זה” (דהיינו עם אותו פסה”ד) – בלי לפגוע בהגנה בתיק בו עליו אני מדבר.

ומה אומר בית המשפט על האבחונים האלה – אף לא מילה אחת!

הלאה: ערערתי לביהמ”ש המחוזי, ושלושת השופטים לא מצאו להתייחס לכל השאלות האלה– לא בארבע מלים, ואפילו לא במילה אחת.

ובית המשפט העליון? שופט אחד קבע שהשאלות האלה (כעוד רבות אחרות באותו התיק) כלל לא ראויות לדיון בבית המשפט העליון.

והמסקנה: דוקטרינת הבטלות ה”יחסית” הינה “מסמר בלי ראש”: אפשר להתעלם ממנה כאשר האזרח מנסה להשתמש בה, וכאשר הבג”ץ רוצה לנפנף מעליו עותר המכונה “טורדני” (“ולא תמיד בצדק”, כפי שאתה-עצמך אומר בספרך השפיטה בעניינים מנהליים), ואפשר לשלוף אותה מקברה כאשר האזרח עצמו מבקש להתבסס עליה.

אבל לעקור אותה משורש – חלום באספמיה.

האם לכך התכוונת בכל המקומות בהם ביצרת את דוקטרינת הבטלות ה”יחסית”?

האם באמת התכוונת ליצור מכשיר בו אפשר, ללא ניד-עפעף, לעשות דבר-והיפוכו – ותמיד לרעת הנאשם, לרעת האזרח, ולטובת השלטון?

רק תגיד.

פס”ד נואסר משנת 1952 – בימים ההם, בזמן הזה

גם כאן אני אפרט – לא בשבילך, אלא בשביל הקוראים האחרים.

המערער, עיסא נואסר, הורשע בבית משפט השלום, אבל בערעור ההרשעה בוטלה, מהטעם שהדיון בבימ”ש השלום “הוחל בו בלי כתב-האשמה כלשהו”.

לימים הוגש נגד האיש כתב אישום כדת וכדין, ולהגנתו הוא טען “כבר נשפטתי”, ולכן אין להעמיד אותי ב”סיכון כפול”.

עוד טען האיש כי הפגם שהיה בהליך שבבימ”ש השלום לא גרם לו לעיוות דין, ולכן היה זה הליך תקף אשר ניתן לבטלו רק בתקיפה ישירה, ולא בהתקפת עקיפין.

לאחר שהאיש הורשע בהליך החדש, הוא ערער לביהמ”ש העליון, שם הוא חזר על אותם הנימוקים.

אמר בית המשפט העליון כי בהעדר כתב אישום –

“אין לבית משפט השלום זיקה עניינית לתביעה הפלילית, והדיונים … מחוץ לסמכותו של בית משפט השלום, כלומר, בחלל ריק … הדיונים לפני שופט השלום הראשי … היו בטלים ומבוטלים מעיקרם … לחינם טרח בית המשפט המחוזי, בהוסיפו לחקור … אם נעשה עיוות דין למערער או לא. … דיונים פורחים באויר … אפסותם מוכחת מתוכם ומגופם, בלא שיהיה צורך לחקור ולדרוש אם הביאו לידי עיוות דין או לא. עצם ניהולם הוא עיוות דין”.

והמסקנה, בלשוני: כיוון שההליך היה “בטל ומבוטל מעיקרו”, הרי שלא היה משפט, לא היה “סיכון” ולא היו ציפורים, ולכן אפשר גם אפשר להגיש אישום נגד האיש, ולהתחיל מבראשית.

לא קשה לראות כי טענות סניגורו של נואסר שנחשבו אז לטענות חסרות-שחר, היום הן אבן-הראשה לדוקטרינת הבטלות היחסית, ואם התיק הזה היה נדון היום, הטענות האלה היו צריכות להתקבל, וההרשעה השנייה הייתה מבוטלת …

ועל כך אומרים ביידיש: א פייג!!!

ואיך היה היום בית המשפט משחרר את עצמו מסבך הבטלות ה”יחסית”? באמצעות המנטרה “בנסיבות העניין”, מנטרה המשמשת את המשפטנים כאשר אין להם נימוקים לתוצאה אותה הם סימנו מראש, וגם אין להם משהו חכם יותר להגיד.

כמה פעמים אתה, כשופט, חתמת, למשל, על פסק-דין אשר מסתיים במלים בנסיבות העניין אין צו להוצאות, בלי שום רמז למהותן של אותן “נסיבות העניין”.

וזה גם מה שאתה אמרת בפס”ד עינת הראל (ההדגשות – שלי):

המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא, שבכל מקרה בו נפל פגם משפטי, אם בפסק דין של בית משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על ידי בית המשפט לכל הנסיבות. אשר על כן, אפשר כי בנסיבות מסוימות פגם מסוים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסוים, כגון, הצהרה על הבטלות של פסק הדין או ההחלטה, ואילו בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר.

הנה כי כן, קודם מחליטים על התוצאה, ואחר-כך אומרים “בנסיבות העניין בלה-בלה-בלה”, ואחרי שהציבור “התרגל” לכך שהבלה-בלה-בלה לא אומר ולא כלום, אפילו את הבלה-בלה-בלה השופטים כבר לא טורחים לומר.

ולא נותר לי אלא לחזור פעם שישית על מה שאמרתי, לעיל: כן, ככה זה במערכת משפט כמו במדינת ישראל, בה מורשעים 99.9% מהנאשמים במשפטים פליליים, רק אחוז אחד מהעתירות לבג”ץ מניב צו מוחלט, ומי שלא מבין מה זה “אולי אדוני ימשוך את עתירתו” חוטף “הוצאות” בסכום המגיע עמוק לתוך התחום החמש-ספרתי!

כה אמר הפרופ’ יצחק זמיר

במסגרת הסיכומים שלי באותו התיק הפלילי, בניסיון לאבחן בין הנסיבות שהיו במקרה עינת הראל לבין הנסיבות בתיק הנדון, אמרתי:

ואי אפשר לחתום את הנושא הזה בלי לאזכר את דבריו של הפרופ’ יצחק זמיר עצמו – הוא השופט אשר נתן את פסה”ד  העיקרי בפרשת עינת הראל – במאמרו זכויות האדם ובטחון המדינה, משפטים יט, תשמ”ט-1989, 17 – 39:

“מקובל להניח שהאינטרס של בטחון לאומי עדיף על אינטרסים אחרים. הבטחון הוא תנאי לקיום. ללא קיום אין משמעות לאינטרסים אחרים, כמו כלכלה, בריאות, חינוך ואפילו משפט. … אפילו מבחינה מוסרית, האינטרס של הרבים בקיום עדיף על האינטרס של היחיד בחירות.

“אכן, כך הדבר בכל מדינה, תהא נאורה ככל שתהיה. …

“לכאורה קל-וחומר כך במדינת ישראל. הסכנה הקיומית כאן גדולה ומוחשית יותר מאשר שם. כאן מרחפת הסכנה לא רק על הקיום הלאומי, אלא גם על הקיום האישי. … אין ספק שהביטחון הלאומי ראוי בישראל, יותר מאשר במדינות אחרות, למעמד של עדיפות.

“לפיכך, כאשר נוצרת התנגשות חזיתית בין הביטחון הלאומי לבין זכות מזכויות-האדם, ואין דרך ליישב ביניהן, גובר הביטחון הלאומי. … אולם בפועל רק לעתים רחוקות נוצרת התנגשות כזאת. בדרך-כלל אפשר למצוא דרך-ביניים. על-פי רוב אין צורך להקריבאת זכויות-האדם למען בטחון המדינה. ניתן לאזן ביניהם. …” (בעמ’ 17, פיסקה אחרונה, ואילך; ההדגשה במקור).

בפרשת עינת הראל, אשר כבר עסקנו בה לעיל, ועוד נעסוק בה רבות בהמשך, התקיימה “התנגשות חזיתית” בין הבטיחות בדרכים (אחות קטנה – יש הגורסין אחות גדולה – לביטחון המדינה) לבין זכות הטיעון הסטאטוטורית.

כפי שנראה בהמשך, בית המשפט העליון לא יכול היה למצוא “דרך ביניים”, כי אם הוא היה, אחרי שלוש שנים, מחזיר את התיק אל קצין המשטרה, כדי שזה יקיים את ה”שימוע”, היה בכך משום “צחוק מהעבודה”, שהרי כיצד אפשר לקיים אחרי 3 שנים הליך אשר ההצדקה לקיומו מותנית במידיות שלו? ומה אם בינתיים אותה מערערת הורשעה בעבירה אשר בגינה הוטלה עליה הפסילה המנהלית, וגם נפסלה-כדין וריצתה את מלוא הפסילה … ומה אם היא, בינתיים, זוכתה מאותה העבירה? האם יטיל הקצין את הפסילה המנהלית ב”אספקלריה” של מועד השימוע?!

ובהקשר לדוגמה היפותטית שנתתי קודם לכן (מקרה בו טריבונל “בלתי מוסמך בעליל” דן נאשם על עבירה ביטחונית), הוספתי ואמרתי:

אבל במקרה של בית הדין לענייני מים אפשר לאזן בין תקינות ההליך לבין בטחון המדינה, ע”י כך שייפתחו הליכי חקירה ומשפט תקינים, ואם יש חשש ל”פצצה מתקתקת” אפשר לעצור את ה”חשוד”, על אתר, בין לפי חוק המעצרים, בין במעצר מינהלי.

מקל-וחומר הוא במקרה דנן: אין – ולא הייתה – שום מניעה לחזור אל הנקודה החוקית האחרונה … ומשם להמשיך …

ואם תשאל מה פשר “לחזור אל הנקודה החוקית האחרונה”, אחזיר אותך לפסה”ד נואסר, לו הקדשתי פרק שלם, לעיל: לחזור אל שלב הגשת האישום, ולהגיש אותו חתום כדת-וכדין.

אז לא: אם הנאשם טוען שאפשר לחזור לאותה הנקודה – הוא מדבר אל הקיר, אבל אם התביעה רוצה לחזור אליה – זה כשר-למהדרין.

ואל תתפלא אם אני חוזר על כך בפעם השביעית במכתבי זה – כן, ככה זה במערכת משפט כמו במדינת ישראל, בה מורשעים 99.9% מהנאשמים במשפטים פליליים, רק אחוז אחד מהעתירות לבג”ץ מניב צו מוחלט, ומי שלא מבין מה זה “אולי אדוני ימשוך את עתירתו” חוטף “הוצאות” בסכום המגיע עמוק לתוך התחום החמש-ספרתי.

ובמקרה בו דיברתי כאן, בית המשפט לא התייחס כלל – לא ליצחק זמיר וגם לא לעיסא נואסר.

על מקרה בו הופעתי בפניך, בביהמ”ש העליון

מעשה בדוח תנועה בו היה רשום בבית משפט השלום (תעבורה) בבאר-שבע, אבל הוא הוגש לבית המשפט באילת.

מה עושים כדי לרפא את הפגם, אם הוא מתגלה בתחילת המשפט? אחת מהשתיים: או שמעבירים את התיק לבאר-שבע, או שהתובע מתקן את הכותרת, חותם ליד התיקון, ומחתים את מזכירות בית המשפט בחותמת “נתקבל” חדשה.

ומה עושים כדי לרפא את הפגם אם הוא מתגלה רק אחרי שהמשפט הסתיים? מחילים על ההליך שהתקיים את הלכת נואסר, דהיינו רואים את ההליך כאילו לא התקיים כלל, ופועלים על פי אחת מאותן שתי האפשרויות.

כך טענתי, ואתה, ממרום שבתך, שואל אותי האם אדוני שמע על דוקטרינת הבטלות היחסית?

אני עונה לך כן, כבודו, שמעתי, אבל …

וכאן הבאתי פס”ד של הבג”ץ בעניין בית הדין הצבאי בקסטינה, שם, תחת אותה קורת-גג, שוכנים גם ביה”ד הצבאי המחוזי של פיקוד הדרום, וגם ביה”ד הצבאי המחוזי של גייסות השריון, ורצה המקרה שכתב-אישום הנושא את הכותרת בבית הדין הצבאי פיקוד הדרום הוגש למזכירות ביה”ד הצבאי של מחוז גייסות השריון (ואולי ההיפך).

בדיוק אותו הסיפור, אבל אתה כבר היית נעול על הבטלות ה”יחסית” ולא נחת, יחד עם חבריך להרכב, עד שהצלחת לכופף לי את היד כדי שאחזור בי מהטענה הזאת.

ובזכות כיפוף-הידיים הזה, בעזרת המנטרה בטלות יחסית, מי שיחפש בכתובים מה אומר ביהמ”ש העליון במקרים כאלה, ימצא רק את פסה”ד של הבג”ץ בעניין ביה”ד הצבאי, אבל אם הוא ירצה להחיל אותו “באזרחות”, גם לו יכופפו את היד, “וחוזר חלילה, ושוב בלי הרף” (גם זה של יהודה עמיחי ז”ל).

והתוצאה – ב”זכותה” של דוקטרינת הבטלות היחסית יש לנו בכתובים פסיקה מאירת-עיניים אשר אין לנו להשתמש בה, אלא לראותה בעיניים כלות.

על האגו של השופט כמרכיב מרכזי ב”נסיבות העניין”

נשאלת עוד שאלה: מדוע צריך “להתלכלך” באקרובטיקה א-לה עינת הראל, כדי להכשיר את השרץ, כאשר ניתן לרפאו בצורה הנקייה ביותר?

והצורה הנקייה היא, כאמור, לקבל את הטענה, ולהחזיר את התיק אל הנקודה החוקית האחרונה – ומשם להמשיך בדרך-המלך החוקית.

אני אגיד לך מדוע: זה בגלל האגו.

האגו של השופטים, אשר לא מרשים לעצמם להיראות כ“מתמסרים בקלות”;

האגו של “המערכת”, אשר לא מרשה לה להודות כי הנאשם צדק, וכי המערכת ניהלה הליך-סרק, אותו היה ניתן למנוע אם התביעה ובית המשפט היו מקשיבים לטענות כאלה, או בודקים את כתבי-האישום רגע לפני שהשופט שואל את הנאשם “מה תגובתו של אדוני לכתב-האישום”.

והאגו של שופטי הערעור, אשר חוששים מ”הצפה” אם הם ייראו בעיני הציבור הרחב כעושי-צדק אמיתיים.

והאמן לי, פרופ’ זמיר, אני מתמצא היטב בענייני אגו, כי יש לי אחד כזה בבית (ואתה גם מכיר אותו אישית).

האגו שלי, האגו שלך

כמו שאמרתי רק הרגע, גם לי יש אגו, די נפוח.

אבל חלק מהאגו שלי בא לידי ביטוי בהכאה על חטא טעויותי האידיוטיות – והיו לי, במהלך השנים, כמה טעויות אידיוטיות במיוחד.

יש משהו מזכך בהכאה העצמית על חטא שחטא אדם, במיוחד במסורת היהודית.

ראה, למשל, את הרב מנחם ברוד, דובר חב”ד ועורך עלון “שיחת השבוע”, אשר אומר (מעריב nrg, 14.9.2010), בין השאר (ההדגשות שלי):

העמידה בראש מורכן ביום-הכיפורים מתוך הכאה ‘על חטא’ אינה עולה בקנה אחד עם הרוח הכללית הנושבת בימינו. פסיכולוגים ויועצים למיניהם מעודדים את בני-האדם להיות שלמים עם עצמם, להתנער מרגשות אשם, להרגיש שביעות-רצון וסיפוק עצמי…

אלא שדווקא הביקורת העצמית הנוקבת היא ההוכחה לצמיחה רוחנית אמיתית, ואילו שביעות הרצון העצמית היא המתכון הבטוח להתנוונות רוחנית ולאובדן היוזמה והחיוּניות. אדם גדול באמת לעולם איננו שבע-רצון מעצמו. הוא תובע מעצמו עוד ועוד, וככל שהוא מתעלה, הוא שואף לגבהים חדשים. מי שמרגיש שאצלו ‘הכול בסדר’ רק מוכיח בכך עד כמה מצבו אינו ‘בסדר’. …

תכונת ‘השמח בחלקו’ נפלאה בכל הקשור לעולם החומר … אך בכל הקשור לנכסים רוחניים – תכונת ה’שמח בחלקו’ היא תכונה גרועה מאוד. … האדם נדרש להיות שרוי בצמיחה מתמדת. לעולם אין הוא רשאי לומר: כבר אין לי מה לשפר…

אם האדם מקפיא את התקדמותו ונשאר באותו מצב, אין הוא מנצל, למעשה, את הימים והשנים שהעניק לו הקב”ה. ההתקדמות וההתעלות המתמדת מעניקות תוכן מחודש לכל יום חדש ולכל שנה חדשה. האדם מקבל את הימים והשנים הנוספים בזכות, שכן הוא זקוק להם כדי להשיג יעדים חדשים בחייו הרוחניים.

כל אדם שיעשה חשבון-נפש אמיתי ימצא כי הוא רחוק מאוד משלמות, ועדיין לפניו כר נרחב להשתפרות ולהתעלות. … סביר להניח שיש לו הרבה לתקן ביחסים שבין אדם לחברו. זו הצמיחה האמיתית הנדרשת מיהודי חי.

אז אני הגעתי לתובנה הזאת בעצמי, אולי משום שהיהדות היא אצלי בגנים.

קח, למשל, את מאמרי על חובת הדיווח להוצל”פ ע”י כונס נכסים שהוא גם בא-כוחו של הזוכה: על תקנה לא-רלוואנטית, ועל טעות אידיוטית שלי, אשר כותרתו מדברת בעד עצמה.

ואתם? האם שופט כלשהו היכה אי-פעם על חטא טעויותיו? כן, על עמדה שהביע בעבר, והיא שונה מדעתו שבהווה. אבל מה בעניין תרבות השפיטה? האם אתם מלאכי-שמיים צחורי-כנפיים?!

לא, אתם לא למ”ד-ווניקים. אתם רחוקים מאוד מכך, אבל אתם לא תודו בכך שיש לכם “הרבה לתקן ביחסים שבין אדם לחברו”.

אתם מתלוננים במשטרה ובלשכת עורכי-הדין על הביקורת נגדכם, במקום להביט בראי.

ואחר-כך אתם מתפלאים על אבדנו של אמון הציבור בכם, ורוצים להחליף את הציבור, במקום להביט בראי.

ומה עם חשבון-הנפש? אצלכם אין חיה כזאת!

ואתה יודע מה? גם חבריך חובשי-הכיפה אינם יותר יהודים, במובן הזה, מבועלי-נידות ואוכלי נבלות וטריפות.

לפני נעילה

לפני שאני מזמין אותך לחשבון-נפש פומבי, אפנה אותך לשני מאמרים שלי, ולמחזה דוקודרמה אחד.

המאמר הראשון, שמו מייתר כל פרשנות: איוולת ושמה “בטלות יחסית”.

במאמר השני, על הבטל-מעיקרו (void), על בר-הביטול (voidable) ועל מה שביניהם: הבטלות ה”יחסית” או: תקיפה ישירה ותקיפה עקיפה של פסקי-דין, אני מעמיק יותר בנושא, ומראה בעליל כי במדינת ישראל ניתן לשפוט אדם על עבירה, אחרי שהוא כבר נשפט עליה (וגם ריצה את עונשו) – ולאסרו מחדש – הכל על פי דוקטרינת הבטלות היחסית, ועל פי פסק דינך בפרשת עינת הראל.

ואחרי שני המאמרים האלה פרסמתי את מחזה הדוקודרמה מוט הזמיר, המראה את כל הנלעג שבדוקטרינת הבטלות היחסית. לפני שפרסמתי אותו שלחתי אותו במייל לבנך, ע”מ שיעביר אליך, לתגובתך לפני הפרסום, ולא קיבלתי שום תגובה.

אז אולי הפעם…

חשבון-הנפש

כפי שאתה רואה, רעיון הבטלות ה”יחסית” – הגם שאפשר לקבל אותו, יחד עם הסייגים ה”פנימיים” שלו, כפי שהראית בעינת הראל – קיבל ממדים מפלצתיים, ועדיין אי אפשר לדעת מה צופן לו העתיד, וכמה רוע ורשעות הוא עתיד לקלוט לתוכו.

במיוחד אמורים הדברים – ואני חוזר על כך בפעם השמינית במכתבי זה – במערכת משפט כמו במדינת ישראל, בה מורשעים 99.9% מהנאשמים במשפטים פליליים, רק אחוז אחד מהעתירות לבג”ץ מניב צו מוחלט, ומי שלא מבין מה זה “אולי אדוני ימשוך את עתירתו” חוטף “הוצאות” בסכום המגיע עמוק לתוך התחום החמש-ספרתי!

והמסקנה: את שד הבטלות היחסית כבר אי אפשר להחזיר אל הרחם – צריך להרוג אותו!

אכן, היום אתה כבר לא שופט, ואין לך יכולת לבטל החלטות שלך, אילו אם אתה משוכנע כי טעית.

אבל מעמדך בקהילה המשפטית מאפשר לך להוציא קול קורא לתיקון המעוות – אפילו בדרך של חקיקה.

ועל כך אומרת המסורת היהודית: במקום בו עומד החוזר בתשובה, גם צדיקים גמורים לא יעמודו.

ועוד הערה על חשבון-הנפש

אתה וכמה מחבריך, שופטי ביהמ”ש העליון בדימוס, מנהלים בשנים האחרונות מסע ל”הגנה” על אמון הציבור בשופטיו. קרא את מכתבי זה תריסר פעמים, ונסה להבין מדוע איבדתם, שופטי ישראל, את אמון הציבור.

וכמו שאמרתי לך פעם, באחת ההופעות שלך, במקום להחליף את הציבור, עדיף שתסתכלו בראי, ותעשו את חשבון-הנפש.

בברכה,

 

שמחה (“שמחה היקר”) ניר, עו”ד

______________

משוב השופטים של קימקא – עכשיו פתוח לכל! (דברי הסבר)

הקישור למשוב

לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר

לדף הפייסבוק של האתר

היכנסו והצביעו “לייק” (“אהבתי”)

ותקבלו עדכון שוטף, אוטומטית, עם כל מאמר חדש



כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

ניהול האתר