הטיעון שמציגה דיין הוא תיאור השלטון של המלך-הפילוסוף, שמטיף מוסר לשלטון הנבחר: “אתה רק הציור שמייצג את הציבור, אתה לא הדבר עצמו ולא מייצג את עקרונות היסוד”. רק השופטים עומדים על המשמר להגן נגד הסכנה להפיכת הדמוקרטיה לטמאה. כיצד מסבירה דיין שרק שופטים מבחינים בעקרונות היסוד? רק הם עצמאים ורק הם מקשיבים “ללבה הפועם של האומה”. הם “הציירים האימפרסיוניסטיים” של החברה, ורק הם מסוגלים להאזין “לדופק הערכי הסותר את דעת הרוב”, משום ש”הדיאלוג בין בית המשפט לחברה לא פסק לרגע במשך כל השנים”.

קשה להתמודד עם הטיעונים של דיין. משוררת המתעסקת עם פעימות הלב, במקום עם נתונים אובייקטיוויים כמו תוצאות בחירות ומשא ומתן בין כוחות פוליטיים. בכל זאת, חשוב לשאול מדוע רק השופטים שלנו, כנגד כל דמוקרטיה אחרת בעולם, נבחרים בפרוצדורה סגורה, שבה השופטים בעצמם בוחרים את הקולגות ואת יורשי משרדיהם. צריך גם להבין למה רק לפרלמנט שלנו אין תפקיד מרכזי בבחירת שופטי בית המשפט העליון. ולמה בית המשפט העליון שלנו “כותב חוקה מעשה ידי שופט” כנגד כל דמוקרטיה אחרת בעולם. לא פלא שמשפטנים דגולים חושבים שהאקטיוויזם של בית המשפט העליון שלנו עולה בהרבה על זה של כל בית משפט אחר בעולם.

דיין מדברת על 60 שנה של תפקוד בית המשפט, אבל המהפכה החוקתית ששופטינו הפעילו נגד כל תקדימי העבר מתרחש רק ב-12 השנים האחרונות. אין דוגמה בעולם כולו, ולא בכל ההיסטוריה המשפטית, למהפכה החוקתית שבית המשפט העליון הפעיל ומתכוון להשלים. מביטול חוקים של הכנסת, שינוי החלטות מרכזיות בביטחון כמו מיקום גדר ההפרדה, מיגון הבתים בשדרות, ועד התערבות בהחלטות הרשות המבצעת תוך שימוש במונחים עמומים של “סבירות” ו”מידתיות”. השופט הדגול, ואחד מגדולי המשפטנים בעולם, ריצ’רד פוזנר, תיאר את המהפכה החוקתית כך: “רק בישראל מעניקים שופטים את הכוח של פיקוח אבסטרקטי לעצמם, בלי כל הוראה חוקתית או חוקית. הדבר מזכיר את נפוליאון לוקח את הכתר מידיו של האפיפיור ושם אותו על ראשו שלו”.

דיין מודה ששר המשפטים, פרופ’ דניאל פרידמן, שמוביל את דיון הציבורי על תפקיד שופטי בית משפט העליון ומציע רפורמות, הוא “איש חכם”, “משפטן בעל שם” ו”חתן פרס ישראל”. לכן הוא בטח מבין, אבל כנראה מסתיר מהציבור, שמניית הזהב של הליברליזם הישראלי שייכת לבית המשפט. היא לא מסבירה למה איש חכם מחליט לפעול נגדו, אבל אפשר להבין שזה בטח לא מסיבות ראויות, כי הלוא הוא חכם ולכן מבין זאת היטב.

מישהו חייב לעשות מחקר על אופיו של הציבור שתומך בהתלהבות כמעט דתית בבית המשפט העליון מחד גיסא, ועל אופיו של הציבור ההולך ורב המבקר אותו ודורש רפורמה מאידך גיסא. אני לא משורר ולא מתפקידי להגדיר איזה צד יותר נאור ואיזה צד יותר חשוך ובולשוויקי. אבל אני סמוך ובטוח שמה שמאפיין את הקהלים האלה הוא לא הבדל בחוכמה ובנטיית לב או רגישות לטובת הציבור, אלא ברקע אישי ובמעמד כלכלי.