הריסת בתי מחבלים – דין אחד לכל!

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/57271

מדוע לא הורסים גם את בתיהם של מחבלים ורוצחים יהודיים *** וגם: על שיקול הדעת של הרשויות ושל הבג“ץ, ועל תקנות ההגנה (שעת חרום), 1945

שמחה ניר, עו“ד

בן 81 שנים אנוכי היום (15.6.2020), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו”ד רבה המלחמה!

כך זה התחיל: עו”ד שמחה ניר ומלחמתו במסרסים

לחג החירות, פסח התשע”ט: עוז לתמורה – בטרם פורענות!

עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות האזרח – זה המצע

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

“לייק” לדף הפייסבוק עו“ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת“?

בג“ץ 8743/14, שמחה ניר, עו“ד, נ‘ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

הקדמה

במה המדובר?

הרקע החוקי: תקנות ההגנה המנדטוריות

על שיקול הדעת של הבג“ץ ושל רשויות השלטון

על האפשרות לדיון נוסף

להפעיל גם נגד השקולניקים!

את מי אפשר להרתיע?

הערה לגבי תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945

הקדמה

פסק הדין בו נדבר היום עורר סערה גדולה.

כפי שאפרט בהמשך, פסה“ד הזה – בו הייתה דעת–רוב ודעת–מיעוט – לא נמצא בתחום בו יש “נכון” ו“לא נכון“, אלא בתחום ה“אפור”, בו לכל שופט יש שיקול דעת עד כמה להתערב בפעולותיהן של הרשויות המוסמכות.

יש בציבור מחלוקת קשה אם הבג“ץ מגזים בהתערבותו בשיקול דעתן של רשויות השלטון, אם לאו, ובהחלט אפשר להתווכח, אבל כדי שהוויכוח יהיה ענייני, יש לדון בנושא הזה לכל אורכו ורוחבו, ולא לדבר רק על מקרה נקודתי, בו בית המשפט דורך על היבלות – האישיות, או הפוליטיות – של המתווכח.

הקדמה זו מופנית אל כל אלה שמתווכחים עם המאמרים שלי, בלי לקרוא אותם.

במה המדובר?

אלה העובדות (עפ”י אור רביד ואורן וייגנפלד, N12):

סערה בעקבות החלטת בג“ץ שלא להרוס את בית המחבל שהרג את הלוחם עמית בן יגאל: גנץ ונתניהו גינו את החלטת בג“ץ […]

מוקדם יותר היום קבע בג“ץ ברוב של שני שופטים מול אחד שאין להרוס את בית המחבל הפלסטיני נזמי אבו–באכר מחברון, שהשליך בלוק על ראשו של לוחם צה“ל עמית בן יגאל והביא למותו.

[…] אבו–באכר, תושב הכפר יעבד, הואשם בגרימת מוות בכוונה ובשיבוש הליכי משפט. אבו–באכר מתגורר במבנה ממנו הושלכה האבן הקטלנית לעבר עמית בן יגאל ז“ל. השופט קרא כתב: “איש מבני הבית לא ידע ולא היה מעורב במעשיו של המפגע“. נתניהו גינה את ההחלטה בציוץ בטוויטר: “המדיניות שלי כראש ממשלה היא להרוס בתי מחבלים ואני מתכוון להמשיך בה“.

אלה העובדות הידועות לי בעת כתיבת המאמר הזה, ואני בכוונה לא התעמקתי בפסק הדין, בשלב הזה, ועברתי עליו רק ברפרוף קל מאוד.

כיוון שאני לא מתמודד בבחירות לכנסת, בנובמבר הקרוב (זה מה שמסתמן), אני לא זקוק לשום פופוליזם כזה שאולי מנחה את ביבי נתניהו ובני גנץ.

לצורך הדיון, כרגע, אני מוכן לתמוך בכל פעולת מניעה, גם אם היא פוגעת בחפים–מפשע, אבל כאן מתעוררת השאלה אם מוצדקת אפלייה בין יהודים לערבים, ובין מי שכבר הורשע, לבין מי שעדיין לא הורשע, ועומדת לו חזקת החפות (תומכי ביבי – זה בשבילכם!).

הרקע החוקי: תקנות ההגנה המנדטוריות

הרקע החוקי לכל הפעולות החוץ–משפטיות הוא תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, אותן חוקק השלטון המנדטורי, ואין להם שום קשר עם מה שאנחנו קוראים “תקנות שעת חירום“, המבוססות על המשפט הישראלי, ובהן לא נעסוק כאן.

זה לשון התקנה:

119. (1) מפקד צבאי רשאי להורות בצו שיוחרמו לזכות ממשלת ישראל כל בית, מבנה או קרקע, שיש לו טעם לחשוד בהם שמהם נורה כל כלי יריה שלא כחוק, או שמהם נזרקו, פוצצו, התפוצצו או נורו באופן אחר פצצה, רימון–יד או כל חפץ נפיץ או מבעיר שלא כחוק, או כל בית, מבנה או קרקע השכונים בכל שטח, עיר, כפר, שכונה או רחוב, שבהם נוכח לדעת כי תושביהם, או מקצת מתושביהם, עברו, או ניסו לעבור, או חיזקו את ידי העוברים, או היו שותפים שלאחר מעשה לעוברים עבירה על התקנות האלה, עבירה שבה כרוכות אלימות או הטלת אימה או עבירה שעליה נדונים בבית–משפט צבאי; ומשהוחרמו כל בית או מבנה או קרקע כנ“ל, רשאי המפקד הצבאי להחריב את הבית או את המבנה או כל דבר הנמצא בבית, במבנה, בקרקע או עליהם. מקום שכל בית, מבנה או קרקע הוחרמו לפי צו מאת מפקד צבאי כאמור לעיל, רשאי שר הבטחון בכל זמן, בצו, למחול על ההחרמה כולה או מקצתה ואז תקומנה שנית, כדי מידת אותה מחילה, הבעלות על הבית, המבנה או הקרקע וכל טובות הנאה או זכויות–שימוש, בבית, במבנה או בקרקע או עליהם, לקנין בני–אדם שהיו זכאים בהם אילולא ניתן צו ההחרמה וכל שעבודים על הבית, המבנה או הקרקע, יחזרו לתקפם לטובת בני–האדם שהיו זכאים בהם אילולא ניתן צו ההחרמה.

אקדים ואומר: מלשון התקנה עולה שלמפקד האיזור יש שיקול–דעת אם להחרים ולהחריב, לשר הביטחון יש שיקול–דעת אם למחול, או לא למחול, על ההחרמה וההחרבה, ולפי המקובלות, עליהן אין החולק, לבית המשפט יש שיקול–דעת אם לאשר, או לא לאשר, את שיקול–הדעת של מפקד האיזור ושל השר.

________________________________________ אהרן ברק נרצח פעם שלישית – הרוצחת הפעם: מרים נאור ________________________________________

על שיקול הדעת של הבג“ץ ושל רשויות השלטון

בעניין שיקול–הדעת של בית המשפט, ישנה מחלוקת בציבור אם הבג“ץ לא מגזים בהתערבותו בשיקול דעתן של הרשויות המוסמכות, אבל זה ויכוח כללי, ומי שרוצה לדון בו, שיפתח דיון נפרד, בו ידון הן במדיניותו הכללית של הבג“ץ, והן בשאלה אם פסה“ד הזה מתיישב, או לא מתיישב, עם פסיקתו הכללית של הבג“ץ.

בנושא הזה אני הבעתי את עמדתי לא פעם ולא פעמיים, ולא כאן המקום להרחיב.

על האפשרות לדיון נוסף

עוד נאמר בידיעה הנ“ל:

בהודעה שהוציא שר הביטחון בני גנץ, גינה את החלטת בג“ץ והודיע כי יבדוק אפשרות להתנגד לה: “כמובן שנכבד כל פסיקה של בג“ץ, אך פסק הדין שביטל את צו הריסת ביתו של המחבל שהרג את עמית בן יגאל ז״ל מצער מאוד. הריסת בתים לצורכי הרתעה היא כלי חשוב במלחמה בטרור. לכן, הנחיתי את גורמי המקצוע במשרד הביטחון לפנות ליועץ המשפטי לממשלה בכדי שיגיש בקשה לדיון נוסף בפסק הדין“.

שר הביטחון יכול להנחות את גורמי המקצוע כפי שנראה לו (למעשה אין צורך, כי גורמי המקצוע הרלוונטיים יושבים במשרד המשפטים, ולא במשרד הביטחון, ואין צורך לפנות אליהם, כי הם יודעים מה צריך, ומה אפשר, לעשות), אבל, לפי המדיניות הנקוטה ע“י ביהמ“ש העליון מימים ימימה, קשה לי לראות סיכוי כלשהו לקיומו של דיון נוסף בתיק הזה.

סעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ“ד-1984, זה לשונו:

(א) ענין שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה, רשאי הוא להחליט, עם מתן פסק דינו, שבית המשפט העליון ידון בו דיון נוסף בחמישה או יותר.

(ב) לא החליט בית המשפט העליון כאמור בסעיף קטן (א), רשאי כל בעל דין לבקש דיון נוסף כאמור; נשיא בית המשפט העליון או שופט אחר או שופטים שיקבע לכך, רשאים להיענות לבקשה אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין, יש, לדעתם, מקום לדיון נוסף.

(ג) […]

במקרה הזה בית המשפט לא החליט, עם מתן פסק הדין, לקיים דיון נוסף, כך שנשארה רק האפשרות לפי סעיף קטן (ב), והיא מאוד מצומצמת: ניתן להורות על דיון נוסף רק אם “נפסקה הלכה“, ואם ההלכה שנפסקה “עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין, יש […] מקום לדיון נוסף“.

במקרה הזה לא נפסקה שום הלכה, ואין זה אלא מקרה פרטי, בו מיושמת הלכה קיימת, והדיון הנוסף נועד ללבן הלכה, לא לבחון את יישומה, במקרה זה או אחר.

אלא מאי? כאשר מתחשק לביהמ“ש לדון במשהו, או שלא לדיון במשהו, הוא יודע להתחכם, אפילו עם עצמו ועם ההלכות שהוא עצמו פוסק – אבל זה נושא למאמר נפרד.

להפעיל גם נגד השקולניקים!

כפי שהבנתי את המחלוקת שהתעוררה הפעם, היא לא ממש משפטית–נטו, היא יותר במישור המוסרי, ולכן גם אני אחרוג מהצד המשפטי אל הצד המוסרי, ולשם כך ארחיב ואציע להחיל, בדרך של חקיקה, את התקנות הנ“ל גם על שטח המדינה כולה (אם האפשרות הזאת לא קיימת ממילא – לא התעמקתי בנושא). למעשה, ברוב המקרים כנראה שאין צורך בהרחבה כזאת, משום שהם מתבצעים בשטחים אשר בריבונותו של מפקד האיזור.

כמו, למשל, מקרהו של יורם שקולניק. כך ויקיפדיה:

מקרה הרצח והמשפט

שקולניק היה תושב הר חברון, נשוי ואב לילדה אחת, שעבד כנהג הסעות תלמידים. ב–23 במרץ 1993 שוטט מוסא אבו סבח, תושב העיר יטא, בקרבת ההתנחלות סוסיא. שני תושבים תפסו אותו והעלו אותו על רכב הביטחון. במהלך הנסיעה דקר אבו סבח את אחד מהם בכתפו. השניים התגברו עליו ונטלו ממנו סכין. יותר מאוחר נלקח ממנו רימון רסס. שקולניק, ששמע על האירוע במכשיר הקשר שברכבו, מיהר להגיע לזירה. כשהגיע היה אבו סבח הכפות שכוב על הארץ, פניו כלפי מטה, בגדיו קרועים וסביבו מספר אנשים. שקולניק ירה צרור באבו סבח שמת במקום[1]. לאחר הרצח אמר לסובבים “צריך להרוג אותם, וזאת מלחמה“, “ברוך שפטרנו“, “הוא צריך לשמש דוגמה לערבים שיראו“. בחקירתו במשטרה אמר כי רצה להעיר את העם. במשפט טען שקולניק שהוא חשב שבידי המחבל היה רימון יד ועל כן ירה בו, אולם טענתו לא נתקבלה והוא הורשע ברצח ונידון למאסר עולם בשנת 1994. ערעורו נדחה במרץ 1997[1].

בערב ראש השנה 1997, נקצב עונשו ל-15 שנה על ידי נשיא מדינת ישראל עזר ויצמן, כמעין איזון לשחרור מחבלים. בפברואר 1999 נקצב עונשו שוב ל-11 שנים ו-3 חודשים.

שחרור מוקדם

במרץ 2000 אישרה ועדת השחרורים לשקולניק שחרור מוקדם, אך שחרורו בוטל על ידי בג“ץ בנימוק שהוועדה לא שקלה נכון את המסוכנות של שקולניק[2]. בסוף אותה שנה שוב אישרה ועדת השחרורים שחרור מוקדם. שוב הוגשה עתירה לבג“ץ, אך הפעם אושר השחרור ברוב של ארבעה שופטים מול שלושה[3].

ב–18 בפברואר 2001 שוחרר שקולניק בתנאים מגבילים האוסרים עליו לגור בשטחי יהודה, שומרון ועזה עד תום תקופת המאסר שנקצבה לו[4]. לאחר שנה צומצמו התנאים המגבילים[5].

לאחר השחרור

משפחתו של אבו סבחה הגישה תביעת פיצויים נגד המדינה על כך שהתרשלה בכך שמסרה לידי שקולניק נשק. התביעה נדחתה, מכיוון שלא הוכח שהייתה רשלנות במתן הנשק, ובנוסף היה ספק אם אי מתן הנשק היה מונע את הרצח, שכן לשקולניק היה אקדח ברישיון[6].

שקולניק עבר לירושלים ועובד בשיפוצים. לאחר שנים אמר שקולניק: “אני חושב על המעשה שלי מה שיהודי ממוצע חושב עליו. התקשורת לא מקבלת את השכל הישר של העם ולא מבינה מה קורה מסביב, אבל לכי תשאלי ברחוב מה צריך לעשות יהודי שחושב שערבי ירצח אנשים, ומה שהם יענו לך זה מה שאני חושב. אני חלק מהעם“[7].

תגובות ציבוריות למעשהו ולגזר דינו

היו שראו בשקולניק דוגמה של הפעלת טרור יהודי כלפי פלסטינים[8]. מאידך, חבר הכנסת יוסף בא גד אמר: “כבוד ראש הממשלה, איפה הנוער הישראלי, כשאתה עוצר היום את יורם שקולניק, במקום להכריז עליו כגיבור לאומי, שהציל תלמידי בית–ספר מפגיעה על ידי סכין ורימון?”[9]. היו שראו בהרשעתו ברצח ובעונש הכבד של מאסר עולם שהושת עליו עוול, בפרט בהשוואה לאנשי השב“כ אשר זכו לחנינה בפרשת קו 300 ולאחרים שרצחו מתוך סערת נפשות וקיבלו עונש קל בהרבה. הרב מרדכי אליהו, הרב הראשי לישראל והראשון לציון לשעבר, קיבל את שקולניק בחום ואמר לו שנאסר על לא עוול בכפו[10].

גם מניעת שחרורו המוקדם, לאחר ניכוי שליש ממאסרו, עוררה זעם בקרב גורמים בימין[11]. מיכאל קליינר, למשל, טען שנימוקם של שופטי בג“ץ ששקולניק מסוכן לציבור, מצחיק אפילו אנשי שמאל[12]. מניעת השחרור נתפסה כניסיון של השופטים לעקוף את קיצוב העונש שנעשה על ידי נשיא המדינה[13].

והשאלה היא: כיוון שלכל הדיעות מטרת ההוראה הזאת היא הרתעתית, השאלה היא אם את השקולניקים למיניהם לא צריך להרתיע, ומהתגובות לעיל נראה שבלי הרתעה ממשית, אנשים כמו שקולניק הופכים לגיבורים לאומיים.

ורק להבהרה: בניגוד לאלאור אזריה, שאפשר למצוא לו נקודות–זכות, אם רוצים – אני לא רוצה – ליורם שקולניק לא היו שום תירוצים: הוא היה אזרח, הוא דחף את עצמו לאירוע לו–לא, הוא רצח בדם קר אדם כפות – לא כהגנה עצמית, אלא מתוך אידיאולוגיה ש“ערבים צריך להרוג” – כפי שהוא עצמו אמר, גם שנים לאחר ששוחר.

וזה אומר שכל השיקולים התומכים בהריסת ביתו של המחבל שהואשם בהריגתו של החייל עמית בן יגאל ז“ל, יפים, מקל וחומר גם לגבי ביתו של יורם שקולניק.

את מי אפשר להרתיע?

ואם בהרתעה קא עסקינן, עולה השאלה את מי בכלל אפשר להרתיע – את האוכלוסייה הערבית הרואה עצמה במלחמת–שחרור, ומטפחת את “תרבות השהיד“, או את היהודים, המטפחים תרבות שאינה עולה בקנה אחת הן עם ערכיה היהדות והן עם ערכיה של מדינת ישראל.

באשר לנקודה הראשונה, הרתעת הערבים, ברשותכם אתלה באילן באילן גבוה ממני (והוא לבטח לא יחיד), תא“ל (מיל’) אמציה חן (פצי), אשר, לאחר שחרורו מצה“ל בשנם 1991, מונה במילואים כאחראי על הפקת לקחים בצה“ל. כך הוא אומר (ההדגשה בבמקור):

די במעשה הרצח, כתופעה החוזרת על עצמה; כמו גם תרבות “השהיד“, המושרשת מגיל “אפס” בתודעת האויב, כדי שנפנים, כי בתגובת כוחותינו החוזרת על עצמה, אין שמץ של הרתעה.

לדיון נרחב יותר בנושא, ראו, בין השאר:

הויכוח שמסרב לגווע: הריסת בתי מחבלים – צעד אפקטיבי או נקמה?

הריסת בתי מחבלים – האם זה באמת עובד?

מחקר: הריסת בתי מחבלים לא מרתיעה ואף מעודדת פעולות טרור

ובאשר לנקודה השנייה, הרתעת היהודים – תגידו בעצמכם.

הערה לגבי תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945

כך אמר, בשנת 1946, עו“ד יעקב שמשון שפירא, מי שעתיד היה, עם קום המדינה, להיות היועץ המשפטי לממשלה הראשון, ולימים גם חבר הכנסת ושר המשפטים (ההדגשות במובאות להלן – לא במקור):

המשטר שהוקם עם פרסום תקנות ההגנה בארץ ישראל, אין דומה לו בכל ארץ נאורה. אף בגרמניה הנאצית לא היו חוקים כאלה, ומעשי מיידנק ודומיהם היו אף הם נגד אות החוק הכתוב. רק צורת משטר אחת תרמה לנסיבות אלה – מעמדה של ארץ כבושה. אמנם מרגיעים אותנו בכך, שהתקנות מכוונות אך ורק נגד העבריינים ולא נגד כלל האזרחים, אולם גם המושל הנאצי באוסלו הכבושה הצהיר, כי לא יאונה כל רע לאזרח שיילך אחר עסקיו בלבד… אנו חייבים להצהיר קבל כל העולם: תקנות ההגנה של ממשלת ארץ ישראל הן הרס יסודות המשפט בארץ (הפרקליט, פברואר 1946, עמ‘ 58-64).

השופט בדימוס חיים כהן אמר על התקנות האלה:

כיאה למדינת משפט, כאמור, ראתה ממשלת המנדט חובה לעצמה להשתית את כל מעשי הדיכוי על וכל דרכי הסתירה מעקרונות המשפט הפלילי והדיוני, על חוק כתוב וחתום: מה שיצא מתחת ידיה הוא ‘חוק‘ אשר כל אנשי המשפט בארץ ישראל הוקיעוהו כלגיטימציה פסולה של אכזריות, רודנות ויתר סימני ההיכר של מדינה פשיסטית. אלא התקנות הללו, ברובן עומדות בתוקפן בישראל (המשפט, ירושלים: מוסד ביאליק).

והם לא היו היחידים.

והשאלה היא מדוע מנהיגי הישוב העברי בארץ, שחלקם היו עצורים ע“י השלטון הבריטי מכוח התקנות האלה, לא ביטלו אותן מיד משהיו למנהיגיה של מדינת ישראל הצעירה, ומה עשה יעקב שמשון שפירא עצמו, במעמדו בצמרת מערכת המשפט, עם התקנות האלה, עליהן, כאמור, הוא עצמו אמר כי “המשטר שהוקם עם פרסום תקנות ההגנה בארץ ישראל, אין דומה לו בכל ארץ נאורה. אף בגרמניה הנאצית לא היו חוקים כאלה“.

והתשובה ברורה: קל להתקומם כאשר אתה לא בשלטון, במיוחד כאשר אתה נמצא תחת שלטון זר, אבל כאשר אתה עצמך מגיע לשלטון, זה כבר “משהו אחר“.

_____________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע“*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו“ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס