גישור או פישור: כיפוף-ידיים, עבודה-בעיניים

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/33257
 

קימקא שמחה ניר, עו”ד 20.07.2007 18:38
גישור או פישור: כיפוף-ידיים, עבודה-בעיניים - גישור - פישור - ישרא-בלוף - משוב השופטים - ניגוד עניינים

הישיבה אצל המגשר לא נסתיימה תוך חצי שעה, אלא תוך שעתיים, ואז המגשר נותן את ההסכם למזכירתו, להדפסה, עוד רבע שעה, מעוגל למעלה לחצי שעה – כבר שעתיים וחצי, וכאן המגשר “מפיל” עליהם עוד שעת “הכנה” לפני שהם הגיעו לישיבה – בסך-הכל שלוש וחצי שעות – 1750 ש”ח + מע”מ לכל אחד מהצדדים, 3500 ש”ח + מע”מ למגשר *** על הקומבינה שבין השופטים למגשרים


 

גישור ישרא-בלוף: איך הוא נולד?

 

הייתה תקופה בה השופטים היו עסוקים בלחץ על הצדדים להתפשר יותר מאשר בשפיטה.

 

פשרה היא טובה לשופט: היא חוסכת לו כתיבת פסקי דין עמוק לתוך שעות הלילה הקטנות, לאורה של עששית הנפטא. היא גם מאפשרת לו להציג להנהלת בתי המשפט סטטיסטיקה מרשימה של תיקים “גמורים”, סגולה טובה לקידום.

 

אכן, לא לאורך ימים השלים הציבור עם מעלליהם של השופטים מכופפי-הידיים, וגם משוב השופטים של לשכת עורכי-הדין הוציא עליהם חוזה, אבל השופטים עשו הבה נתחכמה לו, והוציאו פטנט: “גישור”.

 

מה ההבדל בין “גישור” לבין פשרה?

 

הבדל בסיסי בין פשרה ובין גישור מתבטא בכך שהליך של פשרה נועד, בדרך כלל, למצוא פתרון מוסכם אשר יהיה מצוי על הספקטרום שבין עמדתו של בעל דין פלוני לעמדתו של בעל דין אלמוני. זאת, כדי למנוע בעד כל אחד מבעלי הדין להיות “בצד הלא נכון”, מבחינתו, של משוואת “הכל או כלום” המתקיימת ברוב המקרים בהם ניתן בסופו של דבר פסק דין. גישור, לעומת זאת, אינו מגביל עצמו לטווח המצומצם שבין עמדות הצדדים. הגישור שואף לרדת לשורשם של אינטרסים, “להגדיל את העוגה”, ליצור אופציות שתיטבנה עם שני בעלי הדין כאחד ולהניח את הבסיס להמשך חיים משותפים בין בעלי הדין, בין במישור האישי ובין במישור העסקי.

 

(הראל אברהם, על האצלת סמכויות, גישור והפחתת העומס מבתי המשפט; ההדגשות – לא במקור).

 

אני אתן להבדל בין הגישור לבין הפשרה דוגמה ציורית:

 

ראובן, תושב מטולה, ולאה, תושבת אילת, מסתבכים בתאונה בתל-אביב.

 

נזקו של ראובן – 20,000 שקל, נזקה של לאה – 30,000 שקל, ושניהם תובעים זה מזה את מלוא נזקו, בתוספת 10,000 שקל על סבל, עוגמת-נפש, וכו’.

 

פשרה טובה תביא בחשבון את רשלנותו היחסית של כל אחד מהשניים, ואת נזקו הריאלי של כל אחד משניהם, עם הערכות מקסימום-מינימום לגבי כל נתון השנוי-במחלוקת, כך שבסופו של דבר ייתכן מאוד שנזקיהם של השניים יקזזו זה את זה, ואחד הצדדים יצטרך, אולי, לשלם לשני סכום נמוך יחסית.

 

גישור מוצלח, לעומת זאת, יביא את השניים לרבנות הסמוכה (אם הם פנויים, כמובן), משם הם ייצאו כזוג נשוי ומאושר, או, אם הם לא פנויים, לפתיחתו-במשותף של קו תעופה מטולה-אילת, כאשר היא תביא את רשיון הטייס המסחרי שלה, והוא יביא את הכסף.

 

דוגמה נוספת:

 

שמעון, תושב אשדוד, יורד לנגב חומוס במסעדתו החביבה אשר מעבר-לרחוב, ומזמין לארוחה את אורחו, לוי, תושב אילת.

 

שלא כתמיד, הפעם החומוס מקולקל, ושניהם חוטפים קלקול קיבה. שמעון תובע את נזקו מבעל המסעדה בביהמ”ש המקומי (באשדוד), ואילו לוי תובע את נזקו בביהמ”ש באילת, אשר גם לו יש סמכות-שיפוט מקומית.

 

גישור מוצלח בין שמעון לבין בעל המסעדה יביא להסדר לפיו במקום הפיצוי הכספי יוכל שמעון לנגב חומוס כל חייו – הסדר אשר כדאיותו לשני הצדדים מבוססת על הפער בין המחיר-לסועד של מנת-החומוס לבין עלות-הייצור ה”שולית” של אותה המנה.

 

בין לוי לבין בעל-המסעדה אין מקום לשום “גישור”: ביקורו באשדוד היה מפגש עסקי חד-פעמי, והוא לא “יקפוץ” כל בוקר מאילת לאשדוד, כדי לנגב חומוס בחינם.

 

לוי, כאמור, תבע את בעל המסעדה בבית המשפט באילת, וזה האחרון הגיע לאילת, על מנת להגן על עצמו מפני התביעה, אבל השופט, במקום שישמע את הראיות אומר לצדדים: התיק הזה מתאים במיוחד לגישור!

 

השופט גם מוסיף ואומר לצדדים שהגישור הוא ממש וולונטארי, “ואם לא תסתדרו אתם רשאים להפסיק את הגישור, ולחזור אלי”. ממש הוגן, ממש גלוי, ממש חושב על הצדדים – ולא על עצמו …

 

הצדדים למשפט מרגישים שלא בנוח: הם לא ממש יודעים מה זה “גישור”, ושניהם מבינים שאין כאן מקום להליך “צדדי” אחרי שהם הטריחו עצמם לבית המשפט, אבל כל אחד משניהם חושש שאם הוא ידחה את “הצעתו” של השופט, השופט “יזכור לו את זה”.

 

התוצאה: שניהם מסכימים, וכיוון שהם לא מכירים שום מגשר, השופט “מציע” להם של של מגשר מסויים, וגם מוסיף: הוא טוב מאוד, הוא מצליח לגשר ברוב המקרים!

 

והצדדים עדיין לא תופסים לאיזו מלכודת השופט הכניס אותם.

 

שני הצדדים חוזרים איש לביתו, ואחרי מספר ימים כל אחד מהם מקבל מכתב מהמגשר, בו מפורטות המעלות הרבות של הליך הגישור, ובשוליו הערה: עלות הגישור 500 ש”ח לשעה, פלוס מע”מ, לכל אחד מהצדדים.

 

נו, אומר לעצמו כל אחד מהשניים: אני אבוא, אסביר למגשר שההליך לא מתאים לגישור, לדעתי, זה ייקח כמה דקות – חצי שעה “גג” – ואת ה-250 ש”ח + מע”מ אני עוד יכול לספוג.

 

והם עדיין לא תופסים לאיזו מלכודת הם הוכנסו.

 

מגיע המועד לפגישה אצל המגשר, כל אחד בא “מלא אוויר בלב”, כדי לשכנע את המגשר ש”יוריד אותם מהעניין הזה”, אבל המגשר לא נותן להם לנשום, וביד אמונה, עם כל הלחצים והפיתויים, מתמרן את הצדדים לפשרה כספית שהיא “אי-שם באמצע”.

 

הישיבה אצל המגשר לא נסתיימה תוך חצי שעה, אלא תוך שעתיים, ואז המגשר נותן את ההסכם למזכירתו, להדפסה, עוד רבע שעה, מעוגל למעלה לחצי שעה – כבר שעתיים וחצי, וכאן המגשר “מפיל” עליהם עוד שעת “הכנה” לפני שהם הגיעו לישיבה – בסך-הכל שלוש וחצי שעות – 1750 ש”ח + מע”מ לכל אחד מהצדדים, 3500 ש”ח + מע”מ למגשר.

 

הצדדים חותמים על ההסכם, חותמים על הצ’קים – והם עדיין לא תופסים לאיזו מלכודת הם הוכנסו.

 

ביום המחרת רץ המגשר לבית המשפט, ומגיש את ההסכם לשופט כדי שזה ייתן לו תוקף של פסק-דין. השופט אכן נותן להסכם תוקף של פסק-דין, ובשולי החלטתו הוא מוסיף “תודה למגשר על עבודתו המסורה”.

 

המגשר, איך לא, רושם לעצמו עוד “וי” אצל השופט, והצדדים, לאט-לאט מתחילים להבין את ה”קומבינה”. את התיזמור שבין השופט למגשר, תיזמור אשר במסגרתו הצדדים משלמים בכספם ובזמנם תמורת “מיקור חוץ” (outsourcing) של כיפוף-הידיים, אשר בעבר הם היו מקבל אותו מהשופט – בחינם.

 

מה הסתיר השופט מהצדדים?

 

מטרתו של הגישור היא לשרת את הצדדים לסכסוך המשפטי.

 

מטרתו של הגישור אינה לפתור את בעייתם של בתי המשפט ולהוריד מהם את העומס (הנשיא אהרן ברק, ב-רע”א 6828/04, מרטין ואח’ נ’ פולטינסקי ואח’).

 

לימים, כאשר יתלונן אחד הצדדים בפני הטובה-למי שטרסברג-כהן על השופט, תענה לו הנציבה (ההדגשות לא במקור):

 

ככלל, העברת סכסוכים לגישור, במקרים המתאימים, היא מדיניות ראויה, וזאת הן משיקולים מערכתיים כמו … והן משיקולים הקשורים לאיכות פתרון הסכסוך בין הצדדים, ובכלל זה שמירה על מערכות יחסים ושיתוף פעולה עתידי בין בעלי הדין. בדרך כלל, יישוב הסכסוך על ידי הסכם … ישרת אותם טוב יותר מאשר הכרעה שיפוטית, שכן זו – אף אם היא מסיימת את הדיון בתיק המסויים – אין בה בהכרח כדי ליישב את הסכסוך בין בעלי הדין”.

 

הנה, יצא המרצע מהשק. כאשר השופט מפנה את הצדדים ל”גישור” הוא חושב גם על “המערכת” – קרי: על עצמו.

 

וזה לגיטימי, לשיטתה של הנתל”ש, למרות שהיא עצמה, בצביעותה אומרת דברים אחרים, במקום אחר: בעמ’ 57 לדו”ח השנתי של הנציבות, 2005, היא מדברת על הזהירות בה חייב השופט לנהוג בעניין קידומן של פשרות, לבל יגלה להיטות יתירה ללחוץ על הצדדים לפשרה.

 

אז נכון, השופט כאן לא לחץ בעצמו … הוא שלח את הצדדים ל”קבלן לחצים”, אשר עובד “מטעם בית המשפט”, אבל גובה את שכרו מבעלי-הדין.

 

האם השופט, במקרה דנן, חשב גם על עצמו, או רק על עצמו?

 

הוא חשב רק על עצמו, כי המקרה הזה ממש לא מתאים לגישור, ובאומרו לצדדים כי התיק הזה “מתאים במיוחד לגישור” הוא “עבד עליהם בעיניים”.

 

חיזוק לכך שהתיק הזה לא התאים לגישור מוצאים אנו גם בכך שה”מגשר” עצמו ניגש ישר לפישור, ואפילו לא ניסה לגשר. הדבר האחרון עליו הוא חשב – אם בכלל – היה שמירה על מערכות יחסים ושיתוף פעולה עתידי בין בעלי הדין”.

 

ועוד מרצע יצא לנו מהשק: מ”מ שר המשפטים, מאיר שיטרית, אשר אמר מהמקפצה (גלובס, 1.10.2006):

 

“בכוונתי לומר לכל מרכז גישור, שאם יצליח לגשר ביותר מ-50% מהתיקים שקיבל, הוא יקבל כוכבית של מרכז גישור מצויין ובשנה הבאה יקבל 2,000 או 3,000 תיקים. נגיד שמחצית מהתיקים ‘יתגשרו’, אז זה מוכיח לציבור שזה אפשרי וזה גם יותר טוב ממשפט, כי שני הצדדים יוצאים בהסכמה. עכשיו צריך לזכור שהגישור זול יותר, אסיים תיקים בעשירית מהמחיר שהם עולים למערכת המשפט וכך אוריד את העומס ואפנה זמן שיפוטי לתיקים שאי-אפשר לגשר בהם”.

 

אתה הבנת את זה, ברוך? מי שיכופף יותר ידיים יקבל מאיתנו יותר עבודה!

 

האם זה כשר? לפי שטרסברג-כהן א’ – כשר-למהדרין, אבל לפי שטרסברג-כהן ב’ – ממש לא בטוח, אבל גם אם הדבר כשר, חייב השופט בגלוי נאות, דהיינו לגלות לצדדים שהם הולכים להשקיע כסף וזמן בדבר שנועד לשרת את “המערכת”, או גם אותה.

 

בזה, ללא ספק, חטא השופט.

 

והמגשר?

 

המגשר חטא לא רק בהמנעותו מחובת הגילוי הנאות, אלא גם בניגוד עניינים.

 

כפי שראינו לעיל, המגשר מקומבן עם בית המשפט, ולמעשה עם מערכת המשפט בכללותה, וכדי להגדיל פרנסה ולהאדיר הוא צריך לכופף את ידיהם של המופנים אליו לגישור – בניגוד לאינטרס שלהם, שהמגשר ידאג לטובתם-הם, ולא לאינטרסים של עצמו.

 

כאשר הצדדים להליך הגיעו אליו ב”המלצה” של השופט הוא חייב היה – לפחות – לגלות להם “על איזה צד מרוחה הפרוסה שלו”, אם בכלל מותר היה לו לקבל על עצמו עבודה כזאת.

 

ובשני אלה הוא לא עמד.

 

ובדבר נוסף הוא לא עמד: כאשר הוא החליף את הגישור בפישור הוא חרג מה”מנדט” שלו.

 

ומה אומרים ב”חוגי המקצוע”?

 

שאלתי מספר מגשרים איך מתיישבת חובתם כלפי הצדדים להליך הגישור עם האינטרס שלהם לספק לבית המשפט את ה”סחורה” הרצוייה לו?

 

המאפיין את התגובות הוא אי-נוחות לעצם הצגתה בפניהם של השאלה.

 

אבל כשהם נלחצים, התשובה השגורה בפיהם היא שהמגשר “לא צריך להיות מושפע” מהאינטרס האישי שלו … אבראבו! הוא “לא צריך” להיות מושפע מהאינטרס האישי שלו!!!

 

יופי. מה שהוא “צריך” או “לא צריך” אנחנו יודעים, אבל איך אפשר למנוע השפעה כזאת, ואיך אפשר לדעת אם המגשר, בפועל, מושפע או לא מושפע מהאינטרס האישי שלו?

 

צריך להביא בחשבון שמניעים תת-הכרתיים הם, מעצם טבעם, בלתי מודעים, כך שאפילו המגשר ההגון ביותר עשוי להיכשל בהם – לפחות במקרים גבוליים – ולכן קיים העיקרון שאין אדם יכול לפעול כראוי אם הוא נתון בניגוד-עניינים.

 

אז התשובה הזאת אינה מספקת.

 

מגשר אחד, לאחר שלחצתי אותו לפינה, הודה כי למעשה אין כל הבדל בין “גישור” לבין “פישור”, והמונח “גישור” הוא רק שם נרדף ל”פישור”. הוא גם התגאה בפני על יכולתו לכוון אל התוצאה אליה יגיע בית המשפט, אם הצדדים לא יתפשרו. פעם, כך אמר לי, הוא לא הצליח להביא את הצדדים לידי פשרה, והוא רשם לעצמו, על פתק, את הפשרה שהציע להם, ובסופו של דבר בית המשפט הגיע “בדיוק לאותה התוצאה”.

 

אז יכול להיות שהאיש הזה נחון ביכולות טובות לכוון אל התוצאה אליה יגיע בית המשפט (למרות שמקרה אחד, כידוע, אינו יוצר מובהקות סטטיסטית), אבל זה אומר רק דבר אחד: שמוצר-המדף שלו אינו “גישור” אלא “פישור”.

 

כללי האתיקה של עמותת מגשרי ישראל: מה הם אומרים על זה?

 

עמותת מגשרי ישראל הוציאה לחבריה כללי אתיקה, בהם ישנה התייחסות גם לסוגית ניגוד העניינים (ההדגשה לא במקור):

 

3.4.           ניגוד עניינים

 

3.4.1.       במקרה בו עלול להיווצר מצב של ניגוד עניינים או נגיעה אישית, בין במישרין ובין בעקיפין בין המגשר למי מהמגושרים, חייב המגשר ליידע את המשתתפים אודות חשש זה וימשיך בהליך רק לאחר שניתנה הסכמת המשתתפים לכך בכתב.

 

3.4.2.      על אף האמור לעיל, יימנע המגשר מהמשך קיום ההליך, במקרים בהם מגשר סביר היה מוצא כי ניגוד העניינים או הנגיעה האישית האמורים, מעוררים ספק של ממש באשר ליכולתו לנהל הליך הוגן, או מראית עין לפגם בהליך בשל כך.

 

וזה אומר שאם קיים “ניגוד עניינים או נגיעה אישית” בין המגשר לבין “מי מהמגושרים” – כגון קירבה משפחתית, או קשר עסקי (בעבר או בהווה) – הרי זה ניגוד-עניינים המצריך התייחסות – בין אם על ידי קבלת הסכמה-בכתב של ה”מגושרים” האחרים ובין אם על ידי “החזרת המנדט”, קרי: הסתלקות המגשר מההליך.

 

אבל האם התיבה “מי מהמגושרים” כוללת גם את “כל המגושרים”, דהיינו שמתגלה ניגוד-עניינים בין המגשר לבין כל המשתתפים בהליך? אפשר לטעון את זה בבית המשפט, במידה לא ידועה-מראש של הצלחה, אבל כאשר עמותה מוציאה ניסוחים כאלה לחבריה – שהם לא בהכרח משפטנים – חזקה עליה שהיא ביקשה לטאטא את השאלה הזאת אל מתחת-לשטיח.

 

ואין תימה בכך: אפשר להניח בוודאות גבוהה שכמעט כל הגישורים נעשים אחרי שהצדדים כבר הגיעו לבית המשפט, שהרי אנשים המסתכסכים זה עם זה לא הולכים ופותחים דפי זהב כדי למצוא מגשר – הם לרוב כלל לא שמעו על הדבר הזה, ובוודאי שהם אינם יודעים מהו – אלא רצים לבית המשפט, ואם הם מגיעים אל המגשר, הרי זה משום שבית המשפט “עבד עליהם”.

 

ואם כללי האתיקה של המגשרים היו מונעים מהם להתקמבן עם בית המשפט, תעשיית הגישורים לא הייתה קיימת כלל.

 

__________

 

גישור או פישור: מה לעשות כדי שלא יעבדו עליך בעיניים?

 

 



 

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

ניהול האתר