ע”פ 06/………………..

 

בבית המשפט העליון בירושלים

המערער: שמחה ניר, עו”ד, משעול גיל 1-ג’, כפר סבא 44281,

טל’ 050-7520000, פקס’ 09-7424873

נ        ג        ד

המשיבה: מדינת ישראל

 

הודעת ערעור

על החלטתה של כב’ השופטת ג’ רביד, בימ”ש השלום בת”א-יפו, מיום 25.5.06 שלא לפסול את עצמה מלדון בתיק פ 3410/06.

·        ההחלטה – בעמ’ 2 לפרוטוקול המצורף).

נימוקי הערעור

1.              המערער עומד לדין באשמה של התחזות כעורך-דין בזמן ההשעייה, כביכול.

2.              ככל הנוגע להשעייה עצמה תתבסס הגנתו של המערער – בין השאר – על שלושה מעגלים אלה:

א.             תקלה טכנית במזכירות ביה”ד המחוזי של הלשכה גרמה לכך שלצדדים נשלחה טיוטה של פסק-הדין במקום פסק-הדין עצמו, אשר טרם היה קיים באותה השעה.

הצדדים, לפי תומם, סברו שזהו פסק-הדין עצמו, והערעורים שהם הגישו לא היו ערעורים על פסק-דין אלא על טיוטה בלבד, ולכן הם בבחינת non est factum, למרות שכל הצדדים (הקובל, הנאשם ובית הדין הארצי של הלשכה) פעלו – לעניין זה – בתום-לב מלא.

ממילא כל האמור על הערעור לביה”ד הארצי חל גם על הליכי הערעור בבית המשפט העליון.

ב.             נהלים מסויימים בבית המשפט העליון אינם חוקיים.

ג.               השעייתו של המערער – אם עברה את שתי המשוכות הקודמות – הינה פרי קנוניה נקמנית בין בית המשפט העליון לבין לשכת עורכי-הדין, קנוניה שבה מערכת המשפט מעניקה לעסקני הלשכה שררה וכוח, ואילו אלה האחרונים גומלים בסתימת פיותיהם של המבקרים את מערכת המשפט.

לחלופין יטען המערער לטעות כנה וסבירה לגבי האמור לעיל, בעיקר לגבי שני המעגלים האחרונים.

3.              המערער כבר הבהיר כי יטען להגנה מן הצדק, המבוססת על פסה”ד בפרשת יפת המפורסמת, הידועה כמשפט הבנקאים.

עיקרה של הגנה זו, ככל הנוגע לענייננו מבוסס, בין השאר, על דבריו של כב’ השופט ד’ לוין ז”ל, באותה הפרשה:

“… לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות …” (ע”פ 2910/94, ארנסט יפת ו-8 אח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(2), 221, עמ’ 360 – 361 (סעיף 171 לפסק דינו של כב’ השופט ד’ לוין; ההדגשה לא במקור).

4.              מן המפורסמות היא שמערכת המשפט שונאת את המערער, ואף נתנה לכך ביטוי בהחלטה דנ”פ 7527/03, שם נאמר:

“טענת העותר היא, כי השעייתו בפועל ממקצועו למשך שלוש שנים בשל הדברים שכתב הינה חסרת פרופורציה … ויש בה משום התוויית מדיניות שיפוטית מחמירה ביחס למקרים דומים בעתיד, באופן העולה כדי יצירת הלכה. הנני נכון להסכים, כי העונש שנגזר על העותר איננו קל. עם זאת אין בידי לקבל, כי יש להטלתו השלכות כלליות החורגות מעניינו הפרטי של העותר. מפסק-דינו של בית-הדין הארצי עולה, כי בקביעת עונשו של העותר יוחס משקל רב להרשעות הקודמות הרבות בעבירות משמעת שנזקפו לחובת העותר בשלושים השנים האחרונות. מן הפירוט עולה, כי רבות מהרשעותיו של העותר היו בעבירות הנוגעות לפגיעה בכבוד בית-המשפט ובכבוד המקצוע, וכן למעשים ולמחדלים אשר הכשילו את בית-המשפט במילוי תפקידו ואף הביאו בעקיפין לפגיעה בלקוחותיו של העותר” (ההדגשה לא במקור).

5.              תיק דנ”פ 7527/03 ותיק על”ע 3954/03, אשר עליו נתבקש הדיון הנוסף, מראים כי עניין ההרשעות הקודמות לא היה אלא “סתם תירוץ” לקפיצת-המדרגה (למעשה קפיצה של כמה מדרגות בצעד אחד!).

משל למה הדבר דומה: למקרה בו נאשם בעבירת חנייה נשפט 10 פעמים, ובכל פעם מקבל קנס, כאשר הקנס גדל מפעם לפעם, לאור ההרשעות הקודמות באותה העבירה, כך שבמקום 70 שקל (הקנס המקורי) הקנס עולה בהדרגה, ומגיע, במקרה העשירי, ל-100, 200 או 500 שקל, אולי אפילו 1000 שקל, והדברים ידועים, והנה, בפעם האחת-עשרה, בית המשפט מטיל עליו שנתיים מאסר בפועל, פסילה לצמיתות ואת הקנס המקסימלי (משהו סביב 50,000 שקל), וזאת “לאור הרשעותיו הקודמות הרבות”…

ברור שיש כאן משהו “תמוה”, אם ננקוט לשון-המעטה זהירה, ומשהו מאוד לא-תמוה אם מתברר כי לשופט היה כאן עניין אישי נגד הנאשם.

·        מבוקש בזה להזמין לדיון גם את שני התיקים האלה – על”ע3954/03 ודנ”פ 7527/03.

6.              כב’ ביהמ”ש קבע (בהחלטה שבעמ’ 6) כי “ככל שהדבר מתייחס להגנה מן הצדק … מדובר בטענה עובדתית שבשלב זה של ההליך לא הובררה ולא הוכחה בפניי ולכן מוקדם עדיין לדון בה”, ועל כך אין למערער טענות.

7.              אבל בפתח דבריו אמר המערער, בין השאר (השגיאות הן של הקלדנית, ובהמשך יובהרו הדברים היטב):

“חלק מהטענות שלי היא שהמערכת מתנכלת אליי ואין שופט לדעתי לעניין הגנה מן הצדק כאשר למערכת המשפט יש אינטרס נגדי, יש פה רדיפה אישית נגדי וכל שופט בן תמותה יש לו חשש אמיתי או מדומה וזה לא משנה שקידומו יעוכב אם הוא יזכה אותי”.

8.              איננו יודעים צפונות-ליבו של אדם, אבל לפעמים לבית המשפט יש כלים להגיע עדיהן.

כך, למשל, במשפטים פליליים בהם ה-mens rea היא חלק מיסודות העבירה; כך, למשל, גם כאשר מתעוררת, במשפטים פליליים או אזרחיים, שאלת תום-הלב, וכן הלאה, וכן הלאה.

אכן, לא תמיד בית המשפט מצליח בכך, אבל הוא מנסה, ומעמיד לשם כך את כל הכלים אשר ברשותו.

9.              שונה הדבר לגבי צפונות-ליבו של שופט, שגם אם הוא מוכן – ואף רוצה – להעיד עליהן, אין מתירין לו.

לכן, ודווקא משום כך, נזהרין שבעתיים, ובכל מקום שמתעורר חשש לניגוד עניינים פוסלין את השופט, בלי להיכנס לשאלה אם הוא מסוגל – או אינו מסוגל – להתעלות מעליהם.

כמובן שניגוד העניינים הוא עניין אובייקטיבי, אשר אינו תלוי בראייתו הסובייקטיבית של השופט את המצב.

ניגוד העניינים של השופט, במקרה דנן, הוא בין עשיית-הצדק עם “עוכר המערכת” לבין הרצון לרצות את “המערכת”, או “להתיישר” עם “המערכת”, על מנת שלא ייפגעו מעמדו וקידומו של השופט בתוך ה”מערכת”.

כמובן שאין צורך להוכיח ש”המערכת” בפועל תתנכל לשופט, ודי גם בחשש סובייקטיבי לכך, או אפילו בחשש לחשש כזה.

כדי לרדת עוד יותר לעומקו של החשש הזה נוכל לתאר סקר אנונימי בו מתבקשים שופטי ישראל להשיב על השאלה האם אני, לו הייתי דן בתיק הזה, הייתי חושש למעמדי וקידומי בתוך “המערכת”, אם אזכה את עו”ד שמחה ניר בתיק המסויים הזה.

אין – ולא יכול להיות – ספק כי רבים משופט ישראל היו משיבים בחיוב על השאלה הזאת בסקר אשר אנונימיותו מובטחת, והשאלה היא רק איזה אחוז מהם.

המערער סבור כי התשובה הנכונה מתקרבת ל-100%, אבל אפילו היה מדובר רק ב-10%, די לנו בכך, כי חשש של 10% לעשיית-הצדק הוא בלתי-נסבל במשפט הפלילי.

10.          אכן, לפי שיטת המשפט הנוהגת במקומנו, גם השאלה הזאת אינה יכולה להיות מוכרעת אלא על ידי שופט מתוך המערכת, אבל לשם כך יש להבטיח ככל האפשר שאותו שופט יהיה נתון פחות מהאחרים לחשש האמור.

זה יהיה מאוד משונה אם המערער יורשע בדינו, ולמחרת היום תחליט הוועדה לבחירת שופטים לקדם את השופט(ת) לבית המשפט המחוזי …

אילו סעדים יעמדו למערער אז, כאשר כב’ הנשיא אומר שאין “פסלות בדיעבד”?

כן, אומר כב’ הנשיא, התרופה במקרים כאלה היא לעתור לביטול פסה”ד בטענת מירמה, אבל כאשר, כאמור, השופט אינו מגלה את צפונות-ליבו, ואילו הוולב”ש – מטעמיה הידועים, ואולי אף מוצדקים – אינה מנהלת פרוטוקולים של דיוניה?

אפשר יהיה, כמובן, לטעון ש”ממילא הייתה הכוונה לקדם את השופט(ת)”, אבל אז תימצא הוועדה לבחירת שופטים במצב בו היא צריכה “להוכיח שאין לה אחות”, ואת מראית פני חוסר-הצדק איש לא יוכל לשנות – ובוודאי שאיש לא יוכל לדבר על “אמון הציבור במערכת המשפט”, אשר כבר נשחק קשות בשנים האחרונות, ובמיוחד באשר לאמון הציבור בנכונותה של מערכת המשפט לקיים את “הזכות לומר דברים מקוממים ומרגיזים” גם לגבי המקרים אותה-עצמה.

הנה, כך כותב הפרופ’ זאב סגל, אשר בוודאי שאינו חשוד כ”עוכר המערכת” (ואף מוזכר מפעם-לפעם כראוי ומתאים לכהונת שופט בביהמ”ש העליון), תחת הכותרת רגישותה של הרשות השופטת (הארץ, 18.12.2001):

עורך דין שמחה ניר פירסם ב-91′ מאמר בשם “דין התנועה” בירחון “אוטו”. במאמר התייחס ניר למציאות שהיתה ללחם חוק בבתי משפט השלום, הדנים בשיטת הסרט הנע נהגים על עבירות תעבורה. מי אינו מכיר מציאות זו, שעליה קבלו גם שופטים, שבה מזומנים נהגים למשפט ומגלים שמדובר רק בהקראת כתב האישום, וכי יידרשו להתייצב מחדש למשפט עצמו. הדבר מביאם לא אחת לחזור בהם מכפירתם באשמה, ובא גואל למערכת השיפוטית העמוסה.

ניר כתב על תופעה זו דברים חריפים, במיטב מסורת חופש הביטוי, שגבולותיו רחבים ביותר כמאמר הפסיקה הרואה בו “ציפור נפשה של הדמוקרטיה”. לדעת ניר, הפיצול הנוהג בבתי המשפט הוא, לא פחות ולא יותר, מאשר “חלק מהקנוניה המשותפת של בתי המשפט והמשטרה אשר נועדה, כידוע, להוציא ממך את ההכרזה המפורסמת – כבודו אני לא יכול להפסיד עוד יום עבודה, מודה אני לפניך”.

החופש להביע דעה ולהתווכח בחריפות, נוסח ג’ון סטיוארט מיל, נעצר על סף מפתנה של הרשות השופטת, האמורה לקבל ביקורת בהבנה ואף באהבה, כפי שהבטיח נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, בפסיקה עניפה. אותה נכונות יכולה היתה לפתח בקרב השפיטה “כוח סיבולת”, שעוצב בפסיקה כדי להצדיק ביקורת חריפה על רשויות השלטון האחרות. … ביקורת נוקבת על הרשות השיפוטית ודרכי עבודתה – כאשר לכל אמור היה להיות ברור שאין בשימוש הבלתי מוצלח במלה “קנוניה” משום ייחוס משמעות פלילית לנוהגי השפיטה – מתבקשת מסמכויות המערכת ומכוחה הרב” (ההדגשות לא במקור).

הדברים האלה, למי שלא יודע, נאמרו על פסק דינו של בית משפט נכבד זה בעל”ע 8838/00, עו”ד שמחה ניר נ’ הוועד המחוזי, לשכת עורכי-הדין, תל-אביב, פ”ד נו(2), 169, והם לא דברי הביקורת היחידים שנאמרו – בהקשר לפסה”ד הזה – על אי-נכונותה של מערכת המשפט “לקבל באהבה” את הביקורת עליה.

ומי לנו מהימן יותר מכב’ ביהמ”ש העליון, באותו פסק-דין עצמו:

“האמירות הנכללות בכתבה הן בוטות ופוגעות בנכס החשוב ביותר של המערכת השיפוטית שהוא אמון הציבור. הן פוגעות בתדמיתם של השופטים, ביושרם, הגינותם, טוהר מידותיהם ושיקוליהם. לא יכול להיות ספק בכך שפגיעה כזו הנעשית על ידי עורך דין, מהווה עבירה על כללי האתיקה המקצועית”.

הקביעה הגורפת הזאת, קביעה אשר אינה תלויית-נסיבות, משמעותה היא שאפילו אם שופטים יקחו שוחד באולם בית המשפט, אסור למתוח עליהם ביקורת על כך, כי זה, ללא ספק וביתר-שאת:

“פוגע בנכס החשוב ביותר של המערכת השיפוטית שהוא אמון הציבור. … בתדמיתם של השופטים, ביושרם, הגינותם, טוהר מידותיהם ושיקוליהם”.

ובמלים אחרות: החופש לבקר את השופטים מסתכם בביקורת על “טעויות פה-ושם”, כגון שהוראת-חוק א’ היא “ספציאלית” והוראת-חוק ב’ היא “גנראלית”, ולא להיפך, אבל אם יש לך ביקורת במישור ה”אינטגריטי” וכו’ – תשתוק, חבר, תשתוק – גם אם אתה צודק!!!

·                 מבוקש בזה להזמין לדיון את תיק העל”ע האמור (על”ע 8838/00).

והגיעו דברים כדי כך שגם תלונה על שופט לרשות המוסמכת, בה הובאו “קולות מהרחוב” – הרחוב המשפטי, כמובן – נמצאת פסולה, משום שהיא חרגה מביקורת על “טעויות פה-ושם”. כמובן שהיא נמצאה פסולה רק לגבי עו”ד שמחה ניר (על”ע 4743/02) בעוד שלגבי עו”ד רפאל שטוב (על”ע 2293/04) היא נמצאה כשרה-למהדרין.

ואם לא די בכך, שתי הקביעות הסותרות האלה נעשו על ידי אותו השופט, כאשר שני התיקים היו מונחים על שולחנו בעת ובעונה אחת.

ואם גם בכך לא די – אותו שופט (יהונתן עדיאל) נמצא כבר באותה העת, כשופט-בפועל בבית המשפט העליון, ברשימת המועמדים-לקידום לכהונה-של-קבע באותה ערכאה.

·                 מבוקש בזה להזמין לדיון גם את שני תיקי על”ע האלה (על”ע 4743/02 ועל”ע 2293/04).

11.          ואל האווירה הזאת – אמיתית או מדומה – של “מצווה לדפוק את שמחה ניר” נקלע כל שופט אשר ידון בתיק הזה.

אמרנו “אמיתית או מדומה” – כי אפילו אם טעה הח”מ בכך, גם השופט הדן בתיק עשוי לטעות בכך, ולשפוט על פי הטעות הזאת.

12.          כאשר אנחנו מגיעים אל מעגל-הטענות השני, וביתר-שאת אל השלישי, כמפורט בסעיף 2, לעיל, אזי אל ה“מצווה לדפוק את שמחה ניר” נוספת בעייה לא פחות קשה: לקבוע כי נהלי-עבודה בבית המשפט העליון – שאינם מעוגנים בהלכה פסוקה, המחייבת את בתי המשפט הנמוכים יותר – אינם חוקיים, וכי השופטים שם לוקחים בשחיתות (לפחות שחיתות “רכה”, כהגדרתו של הפרופ’ יצחק זמיר).

נו, ואיזה שופט בן-תמותה ידון בדברים האלה כאילו הוא שופט-אורח, אשר הוזמן למטרה הזאת “מהירח”?!

13.          כאמור לעיל, גם השאלה אם “המערכת” – קרי: מערכת המשפט – יכולה לעשות צדק עם המערער אינה יכולה להיות מוכרעת אלא על ידי שופט מתוך המערכת עצמה, אבל לשם כך יש להבטיח ככל האפשר שאותו שופט יהיה נתון פחות מהאחרים לחשש האמור.

14.          המינימום אשר אפשר לצפות, במקרה כזה הוא שהשופט אינו מועמד לקידום, ולשם כך ביקש המערער שכב’ השופטת יגלה לנו אם הוא אכן מועמד לקידום, אבל כב’ השופטת התייחס לשאלה הזאת כאל “עניינו הפרטי”.

הנסיון להסתיר את הדבר הזה הוא יותר מתמוה, משום שבסופו-של-דבר הדברים מתפרסמים רשמית, ומה נעשה אם, אחרי שמיעתו של משפט ארוך ומייגע, מתפרסם דבר מועמדותו של שופט לקידום, כולל העובדה שמועמדותו תעלה לדיון בוולב”ש לאחר המועד שנקבע למתן פסק-הדין, ובמועד סמוך לו?

ואיך יקבל הציבור – אשר על ה”אמון” שלו במערכת המשפט מדברים כל הזמן – אם, בנוסף לכל אלה, אותו השופט יקודם על פני ותיקים ממנו ברשימת המועמדים?

ומי לידינו יתקע כי – לפחות במקרים גבוליים – מתן ה”גמול” לשופט לא יהווה שיקול להעדפתו על פני מועמד אחר, בעל אותם הנתונים?

ומי לידינו יתקע כי – אפילו אם אין לכך כל שחר – השופט יחשוב כי מתן ה”גמול” הזה אכן יהווה שיקול להעדפתו על פני מועמד אחר, בעל אותם הנתונים?

15.          סירובה של השופטת לגלות אם היא מועמדת לקידום, אם לאו, מראה כי היא מחזיקה משהו בבטן, אשר חשיפתו עשוייה להועיל לנאשם – קרי המערער.

16.          אשר על כן מבוקש להורות על פסילתה של השופטת ג’ רביד מלדון בתיק פ 3410/06.

 

שמחה ניר, עו”ד

      המערער