רע”פ 7491/08

 

בבית המשפט העליון בירושלים

 

המבקש: שמחה ניר, עו”ד, משעול גיל 1-ג’, כפר סבא 44281,

 

טל’ 050-7520000, פקס’ 09-7424873

 

נ        ג        ד

 

המשיבה: מדינת ישראל

 

 

בקשת רשות לערער

 

על פסק-דינו של כב’ ביהמ”ש המחוזי בת”א-יפו מיום 22.6.2008 בתיק ע”פ 71506/07.

 

נימוקי הבקשה

 

לפרק הקודם

 

יג.   על דוקטרינת הבטלות ה”יחסית”

 

1.              בפרק י”ט לסיכומי ההגנה בביהמ”ש קמא, תחת הכותרת “על פי הפסיקה החדשה של כב’ ביהמ”ש העליון: דוקטרינת הבטלות ה”יחסית” מתה ואיננה עוד!”, נאמר, בין השאר:

 

139.       בבג”ץ 9269/06

 

(http://elyon1.court.gov.il/files/06/690/092/h05/06092690.h05.HTM) 

 

תקף העותר, חה”כ הרב שלמה בניזרי, את כתב-האישום שהוגש נגדו בהליך פלילי בטענת חוסר סבירות (שגם היא, כידוע, גוררת בטלות-מדעיקרא).הוא בטל-מעיקרו, מסיבות אלה ואחרות.

 

140.       בעתירתו ביצע חה”כ בניזרי תקיפה ישירה של כתב האישום, אבל זה לא עזר לו: הבג”ץ דחה את עתירתו, והפנה אותו אל אפיק התקיפה העקיפה: לך ותטען את זה בהליך הפלילי עצמו.

 

141.       הנה כי כן: כעת ההלכה הפסוקה היא שניתן לבצע תקיפה עקיפה בכל מקרה בו נטענת בטלותו של אקט סטאטוטורי.

 

142.       אמור מעתה: מוסד הבטלות היחסית היה “אפיזודה חולפת” במשפט הישראלי.

 

2.              ומה תשובתה של השופטת קמא לכך? “לאו דוגמה היא לענייננו” … זאת ותו לא.

 

ממש עמקות אינטלקטואלית!

 

ממש “ארוך, מפורט ומנומק, שאינו מותיר זווית שלא נבחנה עד תומה”, כסופרלטיב שמעתיר ביהמ”ש המחוזי על פסק-דינה של השופטת קמא: אינו מותיר זווית שלא נבדקה עד תומה …

 

ועל כך אמרינן: לשפשף את העיניים – ולא להאמין!

 

3.              יכול להיות שהדוגמה כן לענייננו, ויכול להיות שלא, אבל אם זה כל מה שיש לה לשופטת להגיד על כך – כנראה שבכל זאת “דוגמה היא לענייננו”.

 

4.              בהמשך, שם,  מציג המבקש דיסרטאציה מלאה ומקיפה – המשתרעת על פני 6 פרקים תמימים, למעלה מ-19 עמודים, 60 סעיפים, 5385 מלים + 2 מאמרים + מחזה מתיאטרון האבסורד + אסמכתאות נוספות שאוזכר ונותחו – כדי להראות מדוע דוקטרינת הבטלות היחסית לא האריכה ימים, וגם אם היא עדיין “חיה ונושמת” (ובעיקר בועטת) – כדי להראות את גבולותיה של הדוקטרינה, לרבות אותם “תחומים אפורים”, אשר עדיין נשארו פתוחים לתקיפה עקיפה – גם בעידן הבטלות ה”יחסית”.

 

5.              אם ביהמ”ש קמא וביהמ”ש המחוזי היו קוראים בעיון את כל מה שהמערער כתב בסיכומיו על הבטלות היחסית ועל פסה”ד בפרשת עינת הראל – דיסרטאציה המשתרעת, כאמור, על פני 6 פרקים תמימים בסיכומיו – למעלה מ-19 עמודים, 60 סעיפים, 5385 מלים + 2 מאמרים + מחזה מתיאטרון האבסורד + אסמכתאות נוספות שאוזכר ונותחו – הם היו מתייחסים לנושא ביתר רצינות, ולא מפיקים מתחת ידם עבודת-נפל כזאת שאינה ראוייה אפילו לא כעבודת-גמר בשיעורי האזרחות, בבצפר העממי.

 

6.              לדקלם באריכות קטעים שלמים מפס”ד עינת הראל (או כל פס”ד אחר) – זה קל מאוד בעידן הקופי-פייסט, אבל כאשר הטענה היא, למשל, שיש לאבחן בין המקרים – התשובה נמצאת מחוץ לפסק-הדין, בנקודה ארכימדית כלשהי.

 

7.              א-פרופו פס”ד עינת הראל, הגם שהוא הכי פחות נוח לנאשמים, גם הוא מכיל שלל ביטויי “תחום אפור”, כגון “אפשר ש…”, “עשוי ל…”, “אין לשלול את האפשרות…”, “לא יוביל בהכרח ל…”, “אין הכרח ש…”, “אינו מחייב את…”, לא תמיד …”, “לא בהכרח”, “בדרך כלל”, “רצוי”, “ראוי” …

 

ואפילו ביטוי של “תחום אפור כפול”: “בדרך כלל ראוי” …

 

8.              האמור לעיל לעניין פס”ד הראל אינו בא להתווכח איתו, אלא להראות שגם איתו יכול המבקש לחיות, ולהישאר בחפותו.

 

9.              המבקש לא ביקש מהערכאות דלמטה לפעול בניגוד להלכה הפסוקת של ביהמ”ש העליון, אלא, להביא לכך שאפילו אם אם בג”ץ בניזרי הנ”ל לא החזיר ליושנה את עטרת הבטלות המוחלטת, עדיין מן הראוי למצוא בתחום הבטלות ה”יחסית” את המיקום הקרוב ביותר לבטלות המוחלטת.

 

10.          כיוון ששתי הערכאות לא נגעו נגיעה-של-ממש בסוגיית הבטלות היחסית, ממילא אין בפסקי הדין שלהם עם מה “להתמודד” בסוגייה זו, וכיוון שכב’ ביהמ”ש העליון אינו כפוף להלכות של עצמו, חוזר המבקש – מילה-במילה על כל מה שטען בסיכומיו לעניין זה.

 

11.          אבל, בבחינת פטור בלא-כלום אי-אפשר, נזכיר כי בפס”ד הראל נאמר כי “המבחן אינו נוקשה אלא גמיש”, ויחסי הדברים תלויים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה”, ונשאלת השאלה מהו הדין כאשר ה”הפרה” מתבטאת בכך שה”תמורה” שלקח הטוען-לבטלות הייתה רק אגורה סמלית אחת לכל פעולה אסורה.

 

ומהו הדין כאשר מדובר בשתי פעולות תמורה אגורה אחת, 3 … 5 … 10 פעולות תמורת אגורה סמלית לכל פעולה?

 

ומהו הדין כאשר כל אחת מהפעולות, כאמור, הייתה תמורת 2 אגורות, 3 … 5 … 50 … שקל אחד, 2 … 5 … 10 … 1000 שקלים, וכן הלאה: איכן הגבול?

 

ומהו הדין כאשר לא יודעים – כמו במקרה דנן – כמה תמורה (אם בכלל) קיבל הנאשם?

 

12.          וזה עוד לא כלום: נניח שהגב’ הראל, לאחר שנתפסה בחוסר תום ליבה (כפי שנפסק), פנתה לשלושה יועצים משפטיים – כולם, אגב, פרופסורים למשפט מנהלי – וכל אחד מהם נותן חוות-דעת בכתב שהפסילה בטלה, ומותר לה להמשיך ולנהוג – וכעת היא נוהגת בתום-לב מלא (ונתפסת שוב…).

 

מהו הדין כזה, כאשר היא מועמדת לדין על שני המקרים? האם חוסר תום-הלב בנהיגה הראשונה “נגרר” לנהיגה הראשונה – או אולי תום-הלב בנהיגה השנייה “מרפא” בדיעבד את חוסר תום-הלב ה”ראשוני”?

 

בפס”ד עינת הראל נמצאת התשובה:

 

אפשר שפגם מאותו סוג … יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה (סע’ 7, פסקה ראשונה).

 

ומהן הנסיבות הרלוואנטיות לדוגמה הזאת? הנה הן, שם, בהמשך (ההדגשות לא במקור):

 

15. עם זאת, ההלכה בדבר בטלות יחסית, אף שהיא מתחשבת באינטרס הציבורי, עדיין היא מבקשת לאזן בכל מקרה בין האינטרס הציבורי לבין הצדק הפרטי. לכן יש לשאול גם מה דורש הצדק במקרה הנדון.

 

התשובה היא שהצדק אינו עומד לצד המערערת. ראשית, לא היתה הצדקה לכך שהמערערת נמנעה מתקיפה ישירה של צו הפסילה, לפי סעיף ‎48 לפקודת התעבורה, כשם שלא היתה הצדקה לכך שהיא נהגה במכונית בתקופת הפסילה, אף שידעה כי הרשיון שלה נפסל.

 

אבל אחרי שהגב’ הראל נטלה חוות-דעת משפטיות, כבר אי אפשר לומר שהיא “ידעה” כי רשיונה נפסל.

 

והתוצאה, לפי הדוקטרינה הקיימת: היא תורשע על העבירה הראשונה, ותזוכה על השנייה – והכל כאשר הבסיס ל”אקטוס ראוס” הוא אותו הצו, עם אותו הפגם!

 

13.          כב’ השופט א’ גרוניס אומר (בסע’ 5 לחוות דעתו ברע”א 3640/03):

 

5.        הדוקטרינה האחרת בה נעשה שימוש, זו של “בטלות יחסית” (או “תוצאה יחסית”), מעוררת שאלות רבות. אין זה המקום ואין זו השעה לעסוק בה. די אם אומר, כי לטעמי לא ניתן לעשות בה שימוש כתרופת פלא (panacea), בכל מקרה בו בית המשפט מסתייג מכך שתוצאת הפגם הייתה מביאה בעבר לקביעה כי מ דובר במעשה או פסק דין בטל מעיקרו. מדוע, אם כן, מסכים אני כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור?

 

http://elyon1.court.gov.il/files/03/400/036/R12/03036400.r12.htm

 

ואכן, נראה שדוקטרינת הבטלות היחסית הפכה ליותר מ”ברירת-מחדל”: משלמים מס-שפתיים לכך שהדוקטרינה הזאת לא “הרגה” לחלוטין את מוסד התקיפה העקיפה, אבל בפועל משתמשים בה במקרים רבים ללא אבחנה – והאזרח מן השורה משלם על רשלנותן של הרשויות.

 

כן הווה גם במקרה דנן.

 

14.          כיוון שמדובר, בשלב הזה רק על רשות לערער בלבד, המבקש לא משתמש בכל ה”תותחים” שלו, והמטרה היחידה כאן היא לשכנע כי הנושא הזה מצדיק בדיקה-מחדש.

 

לצורך זה מופנית שוב תשומת ליבו של בית משפט נכבד זה לפרקים י”ט, כ’, כ”א, כ”ג, כ”ד (גם המתוקן), כ”ה, לסיכומי המבקש בביהמ”ש קמא, וכן גם לשני המאמרים ולמחזה המראה לאיזה אבסורדים יכולה להביא דוקטרינת הבטלות היחסית.

להמשך              לתוכן העניינים