נ ג ד

 

 

 

 

החלטה

 

בכל אחד מארבעת כתבי האישום הואשמו הנאשמים בעבירה של “איסור הצגת חמץ”, הקבועה בסעיף 1 בחוק חג המצות (איסורי חמץ), התשמ”ו-1986. בדיון שהתקיים ביום 29.11.2007 העלו באי-כוחם של הנאשמים שורה של טענות מקדמיות שלפיהן, כך לטענתם, יש לבטל את כתבי האישום. טענות אלו הושלמו בכתב, והמאשימה השיבה להן. מכאן החלטה זו.

א.         האישומים

 

2.         סעיף 1 בחוק חג המצות, שעניינו העבירה של “איסור הצגת חמץ”, קובע לאמור:

 

                        “מצהרי יום י”ד בניסן עד עשרים דקות אחרי שקיעת החמה של יום כ”א בניסן, לא יציג בעל עסק בפומבי מוצר חמץ למכירה או לצריכה; לעניין זה, ‘מוצר חמץ’ –

(1)     לחם;

(2)     לחמנייה;

(3)     פיתה

(4)     כל מוצרי קמח חמץ אחרים”.

 

3.         העבירות שבהן הואשמו הנאשמים נעברו, על-פי כתבי האישום, במהלך חג הפסח אשתקד (התשס”ז), אשר חל בין יום 2 באפריל (י”ד בניסן) לבין יום 9 באפריל (כ”א בניסן) 2007.

 

כל אחד מהנאשמים בכל אחד מארבעת כתבי האישום, הואשם בשל היותו בעל העסק המוזכר בכתב האישום שהוגש בעניינו (סעיף 2 בחלק העובדות). כך תוארו העובדות בכל אחד מכתבי האישום:

  

ת”פ 4726/07: “בתאריכים 2.4.2007, 3.4.2007, 4.4.2007, 5.4.2007, 8.4.2007 ו-9.4.2007, במהלך חג הפסח, הציגו הנאשמים בפומבי במכולת ‘טרמינל 21’ ברחוב שלומציון המלכה 2 בירושלים, מוצר חמץ, עוגיות וופלים למכירה או לצריכה”.

 

ת”פ 4727/07: “בתאריכים 4.4.2007, 5.4.2007, 8.4.2007, 9.4.2007, במהלך חג הפסח, הציג הנאשם בפומבי במסעדת ‘רסטובר’ בשדרות בן-מימון בירושלים מוצר חמץ, לחם ועוגות למכירה או לצריכה”.

 

ת”פ 4729/07: “בתאריכים הבאים 3.4.2007, 4.4.2007, 5.4.2007, 6.4.2007, 7.4.2007, 8.4.2007, 9.4.2007, במהלך חג הפסח, הציג הנאשם בפומבי בפיצריה ‘פיצה צ’ילי’ ברחוב הלל 28 בירושלים פיצה רגילה, למכירה או לצריכה”.

 

ת”פ 4730/07: “בתאריכים הבאים 3.4.2007, 4.4.2007, 5.4.2007, 6.4.2007, 7.4.2007, 8.4.2007, 9.4.2007, במהלך חג הפסח, הציגה הנאשמת בפומבי במסעדת ‘איוו מיט בורגר בע”מ’ ברחוב עמק רפאים 38 בירושלים, מוצר חמץ, לחמניות, למכירה או לצריכה”.

ב.         הטענות המקדמיות

 

4.         עורך הדין גלעד ברנע, בא-כוחו של הנאשם שחר לוי (ת”פ 4727/07), טען שורה של טענות מקדמיות, אשר מצדיקות לטענתו את ביטול כתב האישום עוד בטרם יבורר התיק לגופו.

 

תחילה טען כי יש למחוק מכתב האישום את הביטוי “מוצר חמץ”, בהיותו ביטוי עמום, שאינו מאפשר לנאשם להתגונן מפניו.

 

טענתו העיקרית הייתה, שעל בית המשפט להורות על ביטול כתב האישום מטעמים של הגנה מן הצדק, בהתאם לסעיף 149(10) בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ”ב-1982, הקובע שניתן לעשות כן אם נמצא כי “הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית”. לטענת עו”ד ברנע, על בית המשפט לפעול בהתאם לסמכות זו משורה של טעמים. העיקרי שבהם הוא, שמדובר בהוראת חוק אשר נחקקה לפני למעלה מעשרים שנה, בשנת 1986 (החוק התקבל בכנסת ביום 4.8.1986. פורסם בס”ח 1191, 13.8.1986, עמ’ 220). מאז נחקק, מעולם לא נאכף באמצעות הגשת כתבי-אישום. לטענתו, היקף הניסיון שנעשה, אם בכלל, לאוכפו באמצעות הודעות קנס, כלל אינו ברור. כראיה לכך הצביע על מחקר שנערך על-ידי מרכז המחקר והמידע של הכנסת, בנושא “אי אכיפת חוקים” (פורסם באתר האינטרנט של הכנסת. אינו נושא תאריך). כך לטענתו עולה גם מדיוני הכנסת בנושא שאלת אכיפת החוק (בהקשר זה הפנה לדברי הכנסת מתאריכים 3.5.2007 ו- 28.3.2007).

 

על יסוד האמור, ולאור הדברים שהובאו בדברי הכנסת, טען עו”ד ברנע, שההחלטה על הגשת כתבי האישום איננה מבטאת מדיניות סבירה והוגנת של אכיפת איסור פלילי. לטענתו, אין זו החלטה של היועץ המשפטי לממשלה, העומד בראש התביעה הכללית, אלא החלטה שנובעת משיקול דעת של שר הפנים במועד הרלוונטי, או של ראש הרשות המקומית. מכאן לטענתו, שההחלטה על הגשת כתבי האישום נובעת משיקולים מפלגתים, פוליטיים, או כיתתיים.

 

עוד טען עו”ד ברנע כי כפיית החוק כאיסור פלילי איננה ישימה, וכי בכל מקרה, לאור העיקרון המחייב מתן פרשנות מקלה להוראת חוק פלילית, הרי שאין מקום לאישום (בעניין זה הפנה בין השאר, לנייר עמדה מס’ 38, שפרסם המכון הישראלי לדמוקרטיה, מאת פרופ’ מרדכי קרמניצר, שחר גולדמן וערן טמיר “רגשות דתיים, חופש הביטוי והמשפט הפלילי – הצעה לביטול האיסור הפלילי על ביטויים הפוגעים ברגשות דתיים”, ספטמבר 2003). על-פי טענתו, מתן פרשנות מקלה לביטויים “לא יציג בפומבי”, “מוצר חמץ” ו”למכירה ולצריכה”, מביאים בהכרח למסקנה כי החוק מעורפל, וכי אינו ניתן ליישום. תכלית האיסור, לטענתו, היא מניעת פגיעה ברגשות הציבור שמקפיד על איסורי חמץ, וזו ממילא איננה ישימה.

 

טענה נוספת שלה ייחד עו”ד ברנע מקום נרחב בטיעוניו, עניינה הפגיעה שעשויה להיגרם לזכויות יסוד חוקתיות הקבועות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כתוצאה מאכיפת חוק חג המצות. בהקשר זה טען בין השאר, כי לאור הפגיעה האפשרית, יש בכל מקרה לפרש את הוראות החוק בצורה מצמצמת. בדומה להוראת סעיף 173 בחוק העונשין, התשל”ז-1977, הקובעת את האיסור לפגוע ברגשי דת, גם אין לענוש אדם על דעתו או על מעשיו, אם אינם פוגעים באחר. בדומה להגבלת חופש הביטוי, אין להגביל את האפשרות לצרוך חמץ, כל עוד אין בכך פגיעה קשה וממשית בסדר הציבורי.

 

לבסוף, חזר עו”ד ברנע על טענתו, שכתבי האישום הוגשו מבלי שהתובע החתום עליהם היה מוסמך להגישם, ולכן גם מטעם זה יש למחוק את כתבי האישום. בהקשר זה אקדים ואומר כבר עתה, שאכן התובע שהיה חתום על כתבי האישום (עו”ד אהוד פלמור), לא הוסמך להגשת כתבי-אישום שעניינם עבירה על חוק חג המצות. לאחר הליכים שונים, הגישה התביעה כתבי אישום מתוקנים, החתומים על-ידי עו”ד מאיה בצלאלי, שהוסמכה כדין להגישם. בעניין זה ניתנה החלטה ביום 16.12.2007, שלפיה כתבי האישום המתוקנים הוגשו כדין, ועוד בשלב המקדמי. לאור ההחלטה האמורה, אין עוד צורך להידרש לטענה זו.

 

5.         עורך הדין דב מ’ אלפרט, בא-כוחו של הנאשם איל להב (ת”פ 4729/07), טען אף הוא בהרחבה רבה מדוע, לטענתו, דינו של כתב האישום להתבטל עוד קודם לבירור האשמה לגופה. מקצת מטענותיו חופפות את אלו שנטענו על-ידי עו”ד ברנע, ועל אלו הוסיף והרחיב בעיקר בנושא שלפיו יש לבטל את כתבי האישום מטעמי הגנה מן הצדק. לטענתו יש לעשות כן בעיקר לנוכח עמימות נוסח החוק, והעובדה שלמעלה מעשרים שנה החוק לא נאכף באמצעות כתבי-אישום. הגם שלטענתו בכל מקרה אין מקום לאכיפת החוק, הרי שאפילו היה מקום לכך, כי אז ראוי היה שהדבר ייעשה באמצעות מכשיר אכיפה שפגיעתו פחותה, דוגמת הודעת קנס.

 

לא זו בלבד, אלא שלטענת עו”ד אלפרט, יש בהגשת כתבי האישום משום הפליה בין עסקים בירושלים לעסקים במקומות אחרים, שבהם לא מוגשים כתבי אישום על עבירות לפי חוק חג המצות.

 

עו”ד אלפרט הוסיף עוד וטען, כי מדיוני הכנסת שקדמו לחקיקת החוק (דברי הכנסת מיום 4.8.1986), עולה שתכליתו הייתה למנוע הצגה של חמץ ברבים, בחלונות הראווה. מטעם זה נאמר במפורש שהאיסור מתייחס רק להצגת החמץ “בפומבי”, ולא לכל איסור חמץ אחר, בהתאם להלכה היהודית.

 

 

 

 

עו”ד אלפרט המייצג נאשם שהואשם במכירת פיצה במהלך חג הפסח, הרחיב גם בכך שיש באכיפת החוק כדי לפגוע בחופש העיסוק של הנאשם שאותו הוא מייצג, וכי עצם האכיפה עומדת בניגוד לחוק יסוד: חופש העיסוק. אם האיסור חל גם על הנעשה בתוככי החנות, כי אז לטענתו, אין לנאשם כל דרך למכור את מרכולתו, מבלי שהפיצות מונחות באופן שכל לקוח פוטנציאלי, הנכנס אל החנות, יוכל לראותן.

 

טענה נוספת שטען עו”ד אלפרט היא, שנפל פגם בכתב האישום, שכן לא ברורה כוונת המילים “פיצה רגילה”, המופיעות בכתב-האישום שהוגש נגד מרשו. ממילא שלא ברור אם מונח זה בא בגדרו של “מוצר חמץ” כהגדרתו בחוק.  

 

6.         טענותיו של עורך הדין סרור מארון (בא-כוחם של הנאשמים בת”פ 4726/07) הובאו בעל-פה במהלך הדיון. עיקרן הופנה כלפי הגשת כתבי האישום ללא הסמכה כדין. כפי שהוזכר קודם לכן, נושא זה נפתר וניתנה בעניין זה החלטה. עוד טען עו”ד מארון, שאין מקום לכתבי האישום בהיותם נוגדים את חופש העיסוק, כי יש בהם משום כפייה דתית, וכי אף לא הוגשו באמצעות היועץ המשפטי לממשלה, העומד בראש התביעה הכללית. טענה נוספת שטען עו”ד מארון הייתה, שיש משום הפליה בעצם הגשת כתבי האישום, ולו מן הטעם שכתבי-אישום מהסוג הנדון הוגשו רק בירושלים ולא בערים אחרות ברחבי הארץ, וזאת לטענתו, “בשל לחץ פוליטי”.

 

בדומה, גם עורך הדין אילן פרגר (בא-כוחה של הנאשמת בת”פ 4730/07) הסתפק בכך שהודיע במהלך הדיון כי הוא מצטרף לטענות חבריו. יחד עם זאת, ביקש להדגיש שמחומר החקירה עולה שבפועל, הפקחים אכפו מכירת חמץ, בעוד שהחוק איננו אוסר זאת, אלא רק אוסר הצגת חמץ.

 

7.         בתשובה מטעם המאשימה, ביקשה באת-כוחה, עורכת הדין מאיה בצלאלי, להדוף את כל טענות באי-כוחם של הנאשמים. אלו עיקרי תשובותיה.

 

תחילה ביקשה להבהיר כי אין בעובדה שהחוק נאכף באמצעות כתבי אישום, להבדיל מהודעות קנס (ברירות קנס), כדי להעלות או להוריד. אלו שני אמצעי אכיפה מקבילים ולטענתה, הבחירה באחד מהם נעשית משורה של שיקולים, ובכללם, חומרת העבירה, בוטות עבירתה, הזלזול באכיפת העבירה, חזרה תכופה על מעשה העבירה, היותה עבירה כלכלית, שיקולי הרתעה, ענישה הולמת, ועוד כיוצא באלו שיקולים.

 

 

 

לעניין הטענה כי מדובר באכיפה פלילית של חוק שלא נאכף משך למעלה מעשרים שנה, טענה באת-כוחה של המאשימה, כי מדובר בחוק תקף, אשר נחקק כדין, והתקבל באמצעים דמוקרטיים כשרים. המבקש לבטל את החוק, יפעל לעשות כן בדרך הקבועה לכך. אולם משנחקק חוק יש לאוכפו, ולא ניתן לדרוש שלא לאכוף חוק. דווקא אי אכיפתו של חוק תקף הוא מצב פסול, המרוקן מתוכן את החוק, פוגע בריבונותה של הכנסת אשר חוקקה את החוק, ואף פוגע בעקרונות הדמוקרטיה, שבהתאם להן נחקק. 

 

באת-כוח המאשימה השיבה לטענת הפגיעה בחופש מדת, או כלשונה, “טענת הכיבוד ההדדי”, כי “בעיר שרבים מתושביה לא רק יהודים אלא דתיים, ורוב חברי מועצתה לא רק יהודים אלא דתיים – כיבוד הדדי מצדיק את קיום חוק זה. מה גם שבשכונות ערביות בעיר מותרת הצגת חמץ”. עוד טענה שבכל מקרה, השאלה אם העבירה על הוראות החוק פוגעת ברגשות דת אם לאו, איננה רלוונטית, מכיוון שפגיעה זו איננה נמנית על יסודות העבירה. בטיעוניה הוסיפה כי מספר לא מבוטל של חוקים וחוקי עזר, נועדו לקביעת צביון יהודי-דתי. כך למשל, חוק איסור פתיחת בתי ענוגים בתשעה באב (הסמכה מיוחדת), התשנ”ח-1997, סעיף 264א בפקודת העיריות (נוסח חדש), האוסר פתיחת בתי עסק בימי מנוחה, חוק איסור גידול חזיר התשכ”ב-1962 ועוד.

 

טענה נוספת שנדחתה על-ידי באת-כוחה של המאשימה היא הטענה כאילו מיהרו להגיש כתבי-אישום, מבלי לנקוט קודם לכן, אמצעים שחומרתם פחותה. לטענתה, הנאשמים הוזהרו, וחרף זאת לא חדלו מלעבור את העבירה. המאשימה אף דחתה את הטענה כאילו הוראות חוק חג המצות מעורפלות. לטענתה, הביטוי “הצגה בפומבי” ברורה. בעניין זה הפנתה להגדרת “מכר” בפקודת הפרשנות, הקובע כי “לרבות … הצעה למכירה או הצגה למכירה”. מכאן, כך לטענתה, שיש זיקה ברורה בין מכר, לבין הצגת המוצר למכירה. לעניין הביטוי “מוצר חמץ” הפניתה להגדרה המופיעה בחוק, וביחס למילים “למכירה או להצגה”, טענה שיש לתת למלים את משמעותן הברורה.

 

ג.          הערות בעניין החוק ובעניין איסור חמץ

 

8.         קודם שאדון בטענות הצדדים לגופן, ראיתי לומר מלים מועטות על אודות החוק, והקשר בינו לבין איסור חמץ, כפי שנקבע בהלכה היהודית.

 

לצד הציווי “שבעת ימים מצות תאכלו” (שמות י”ב, ט”ו), נקבע האיסור של אכילת חמץ משך שבעת ימי חג הפסח: “אך ביום הראשון תשביתו שאור מבתיכם, כי כל אוכל חמץ ונכרתה הנפש ההיא מישראל, מיום הראשון עד יום השביעי” (שם, בהמשך הפסוק).

 

מן הפסוקים המובאים בהקשר של מצוות חג הפסח, למדו חז”ל על שני איסורים שעניינם איסור חמץ, איסורים של “בל ייראה ובל יימצא”. “בל יימצא” נלמד מהפסוק “שבעת ימים שאור לא יימצא בבתיכם” (שם, י”ט), ואילו “בל ייראה” נלמד מהפסוק “מצות יאכל את שבעת הימים, ולא ייראה לך חמץ ולא ייראה לך שאור בכל גבולך” (שם, י”ג, ז). חז”ל הקישו מ”שאור” ב”בל יימצא”, ל”שאור” ב”בל ייראה”, ומכאן שהאיסור של “בל ייראה ובל יימצא” חל ביחס לכל חמץ (חמשת מיני דגן). על-פי ההלכה, החמץ נאסר באכילה, בראיה, בעצם הימצאותו ברשותו של אדם, ובהנאה (כך למשל, חל איסור להאכיל בעל-חיים במזון שהוא חמץ). יחד עם זאת, הדגש באיסור חמץ נעוץ בחמץ המצוי בבעלותו של האדם. נאמר “לא יימצא חמץ בבתיכם”, בבית שלכם. כן נאמר, “לא ייראה לך חמץ ולא ייראה לך שאור בכל גבולך”. הדברים נלמדים מהדגשת המילה “לך“. אין אדם עובר על איסור חמץ, אלא ביחס לחמץ שהוא שלו. אין עבירה בראיית חמץ, כל עוד אין החמץ שלך. למרות זאת, בשל החומרה שנודעת לאיסורי חמץ (עבירה שעונשה “כרת”), הקפידו גם שלא לראות חמץ.

 

9.         חוק חג המצות, הוא ללא ספק חוק סמלי בעל צביון דתי, אשר לא נועד לעגן את ההלכה בספר החוקים, גם אם יוזמיו נמנו על חברי הכנסת שומרי המצוות. החוק איננו עוסק בכל מוצרי החמץ באשר הם, אלא רק במוצרים המסמלים את החמץ יותר מכל: לחם, לחמניה, פיתה ומוצרי קמח אחרים. החוק גם עוסק רק בהיבט של “בל ייראה”, ולא באיסורים החמורים על-פי ההלכה של אכילת חמץ, איסור החזקתו או איסור ההנאה מחמץ. גם ביחס ל”בל ייראה”, אין מדובר באיסור כפי שנקבע בהלכה, שעניינו כאמור “לא ייראה לך”, שלא ייראה החמץ שלך. המחוקק בחר ב”בל ייראה” במובנו הסמלי בלבד. בל ייראה חמץ שהוצג למכירה או לצריכה בפומבי, גם אם אינו שלך, אינו ברשותך ואינך נהנה ממנו. כך אפילו בעל העסק אינו יהודי, שאז אין מחלוקת שגם על-פי ההלכה, מותרת החזקתו.

 

בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כך (ה”ח התשמ”ה, 1724, עמ’ 160):

 

                        “בשנים האחרונות פשה נגע מכירת חמץ (לחם ופיתות) בחוצות הערים. למרות העובדה שלפחות 80% מכלל הציבור היהודי בארץ אינם אוכלים לחם ופיתות בחג הפסח, הרי הולך וגואה גל מכירת החמץ בפסח בחנויות, בקיוסקים ובמזנונים, ומוצרי החמץ מוצגים לראווה בפרהסיה, דבר הפוגע ברגשותיו של רוב הציבור.

הצעת החוק, מטרתה למנוע הצגת לחם, לחמניות ופיתות בפומבי, כדי למנוע פגיעה ברגשות הציבור.

להצעת החוק סייגים לגבי יישוב שתושביו אינם יהודים או בתחום יישוב שמרבית בתי-העסק בו אינם של יהודים”.

 

למרות העובדה שנאמר ש”הולך וגואה גל מכירת החמץ בפסח”, הצעת החוק, וכך גם החוק שהתקבל, אינם אוסרים מכירת חמץ, אלא נועדו רק “למנוע הצגת לחם, לחמניות ופיתות בפומבי”. זו אפוא, תכליתו של החוק, מניעת הצגת חמץ, למכירה או לצריכה, בפומבי, בפרהסיה. החוק לא נועד לעסוק במצוות אכילת מצות, ואף לא נועד לעסוק באיסורי חמץ כפי שנקבעו בהלכה. כל תכליתו למנוע הצגת חמץ בפומבי.

 

כידוע, וכפי שהדבר אף עולה מדברי הכנסת שהוזכרו על-ידי באי-כוחם של הנאשמים, היוזמה לחקיקת החוק גררה ויכוחים ציבוריים נוקבים בין אלו שתמכו בחקיקתו, לבין המתנגדים לו (ראו למשל את מאמרה של פרופ’ רות גביזון “חג החירות האחרון”, פורסם ב”זכויות האזרח” י”ג, 1985, עמ’ 18). אך משנחקק החוק, אין אנו עוסקים עוד בביקורת שקדמה לחקיקתו, או בזו שפורסמה לאחר שנחקק. עתה חזקה עלינו מצוותו של המחוקק. לאור הוראות החוק נבחן את טענות הצדדים ככל שיעלה בידינו.

 

ד.         יסודות העבירה, ובכללן איסור “הצגה בפומבי”

 

10.        יסודותיה העובדתיים של עבירת איסור הצגת חמץ, הקבועה בסעיף 1 בחוק חג המצות, הן אלו: במהלך חג הפסח (המועד כפי שהוגדר בחוק), לא יציג בעל עסק בפומבי מוצר חמץ, כהגדרתו בסעיף, למכירה או לצריכה.

 

עיון בכתבי האישום, כפי שפורטו בפתח הדברים, מלמד שכל כתבי האישום כוללים תיאור עובדות הכולל את המועד כפי שנקבע בהוראת החוק (גם אם לא נערכה בכתב האישום ההקבלה שבין התאריך העברי הקבוע בחוק, לבין התאריך הלועזי שצויין בכתב האישום). כמו כן, כל כתבי האישום כוללים את המלים “הציג הנאשם בפומבי” בחנות או במסעדה, כפי שתוארו בכל אחד מכתבי האישום, מוצר מזון זה או אחר, שעונה להגדרת “מוצר חמץ”, וזאת “למכירה או לצריכה”. כך למעט כתב האישום שבו נאמר “פיצה רגילה” (ת”פ 4729/07), שספק רב אם די בכך כדי להאשים במכירת “מוצר חמץ”. ביחס לפיצה, ראוי היה שיובא תיאור הכולל את היסוד העובדתי כנדרש בחוק, ושייאמר במפורש, שזו פיצה שהיא מוצר קמח חמץ, אם אמנם כך הדבר.

 

11.        מכאן לכאורה, שכל יסודותיה העובדתיים של עבירת איסור הצגת חמץ פורטו בכל כתבי האישום. לא בכדי אמרנו שרק לכאורה פורטו כל יסודותיה של העבירה. שכן השאלה היא אפוא, האם “הצגה בפומבי” עולה בקנה אחד עם התיאור שמוצרי החמץ הוצגו במכולת (ת”פ 4726/07), במסעדה (ת”פ 4727/07 ות”פ 4730/07) או בפיצריה (ת”פ 4729/07).

 

לשון אחר, השאלה היא מה משמעות המילה “פומבי”, או מה משמעותן של המילים “הציג בפומבי”, והאם מכולת, מסעדה ופיצריה הן בגדר מקום “פומבי”. כך בכלל, וכך לאור תכליתו של החוק, אשר נועד כאמור, למנוע הצגת חמץ, למכירה או לצריכה, דווקא בפומבי. הדגש על המילה “בפומבי”. החוק כאמור, לא נועד לעסוק באיסורי חמץ כפי שנקבעו בהלכה היהודית. כל תכליתו היא אחת, מניעת הצגת חמץ בפומבי.

 

12.        חוק חג המצות המגדיר מהו “מוצר חמץ”, אינו מגדיר מהו “פומבי”. מאחר שזהו חוק פלילי, הרי שיש לפרשו בהתאם לעקרונות הפרשנות ולהגדרות שנקבעו בחוק העונשין, התשל”ז-1977. כך כמצוות הוראת סעיף 34כג בחוק העונשין, הקובעת כי “באין בחוק הוראה לסתור, יחולו הוראות החלק המקדמי והחלק הכללי גם על עבירות שלא לפי חוק זה”.

 

13.        בסעיף 34כד בחוק העונשין, שהוא סעיף ההגדרות, הבחין המחוקק בין “מקום ציבורי” לבין “פומבי”, ולא במקרה נעשתה הבחנה זו.

 

“מקום ציבורי” הוגדר כך:

 

“דרך, בנין, מקום או אמצעי תעבורה שיש אותה שעה לציבור זכות או רשות של גישה אליהם, בלא תנאי או בתנאי של תשלום, וכל בנין או מקום המשמש אותה שעה להתקהלות ציבורית או דתית או לבית משפט היושב בפומבי”.

הגדרת “פומבי” קובעת לאמור:

 

“‘פומבי’, לעניין מעשה –

(1)      מקום ציבורי, כשאדם יכול לראות את המעשה מכל מקום שהוא;

(2)      מקום שאינו ציבורי, ובלבד שאדם המצוי במקום ציבורי יכול לראות את המעשה”.

 

14.        לא יכולה להיות כל מחלוקת שחנות מכולת, מסעדה או פיצרייה, באות בגדרו של “מקום ציבורי”. כך בהיותן “בנין, מקום … שיש אותה שעה לציבור זכות או רשות של גישה אליהם, בלא תנאי או בתנאי של תשלום”. השאלה היא אפוא, אם ניתן לומר שמקומות אלו הן בגדר מקום “פומבי”.

 

 

 

אני סבורה שיש להשיב על שאלה זו בשלילה. מקומות אלו הן “מקום ציבורי”, אך לא ניתן לומר לגביהן כי אלו מקומות שלגביהם “אדם יכול לראות את המעשה מכל מקום שהוא”. אפילו אמרנו – ולא אמרנו – כי מכולת, מסעדה או פיצרייה הן בגדר “מקום שאינו ציבורי”, גם אז אין לומר שחלה לגביהן ההגדרה המתאימה, שלפיה “ובלבד שאדם המצוי במקום ציבורי יכול לראות את המעשה”.

 

15.        ה”פומביות” היא יסוד עובדתי במספר עבירות בחוק העונשין (למשל עבירות אלו: פגיעה בדגל או בסמל של מדינה ידידותית – סעיף 167; פרסומים על נכס גנוב – סעיף 254; מעשה מגונה בפומבי – סעיף 349). למרות זאת, למיטב ידיעתי, הפסיקה שנדרשה לפרשנותו של יסוד עובדתי זה, מועטה ונדירה מאד.

 

בע”פ 383/80 סימון פקלר נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(1), 172 (19.10.1980), נדרש כבוד השופט ד’ בכור לפרשנות המונח “פומבי” אגב פירוש המונח “מקום ציבורי”. היה זה לצורך דיון בעבירה על סעיף 357 בחוק העונשין, שעניינה “מעשה מגונה במקום ציבורי”, אשר בוטלה בשנת התשמ”ח. עבירה זו נעברה אם נעשתה “במקום ציבורי או בהתקהלות פומבית, או באופן שאדם הנמצא במקום ציבורי יכול לראות זאת …”. באותו מקרה המעשה נעשה באוטובוס, ובית המשפט קבע כי מאחר שאין חולק שזהו “מקום ציבורי” כהגדרתו בחוק, הרי ש”הנחת המחוקק היא שמעשה, שנעשה במקום ציבורי, חזקה עליו שיכול להיראות על-ידי אחרים, ולכן מהווה עבירה גם אם לא נראה בפועל על-ידי אחרים”. סעיף 357 בחוק קבע כי המעשה מהווה עבירה אם נעבר “במקום ציבורי”, ולכן לא היה עוד צורך לבחון אם המעשה נעבר “בפומבי”.

 

בהכרעת הדין שניתנה בת”פ (שלום ת”א) 9163/98 מדינת ישראל נ’ נמירובסקי (על-ידי כבוד השופטת ד’ רייך-שפירא), זוכה נאשם מעבירה של “מעשה מגונה בפומבי” (סעיף 349 בחוק העונשין), לאחר שבית המשפט קבע שמקום ביצוע העבירה, תא-שירותים בשירותים ציבוריים, אינו עונה על הגדרת “פומבי”, גם אם בא בגדרו של “מקום ציבורי”. ראו גם את הדיון בהגדרות “מקום ציבורי” ו”פומבי” בת”פ (שלום אשדוד) 1454/92 מדינת ישראל נ’ וירטגיים (כבוד השופט ח’ נחמיאס). שם זוכה הנאשם לאחר שנקבע שהמעשה נעשה סמוך לחלון ביתו של הנאשם, מקום שאינו ציבורי, אך גם המקום שממנו נראה המעשה לא בא בגדרו של “מקום ציבורי”.

 

16.        מקורה של המילה “פומבי” ביוונית (pompe), שמשמעה תהלוכה המיועדת להציג דבר לציבור. המשמעות המקובלת של מקום פומבי היא, מקום הפתוח לציבור הרחב, בדומה ל”פרהסיה”, שמשמעה בגלוי, לעיני הציבור (גם מקורה ביוונית – parresia, ומשמעותה פתיחות ודיבור בחופשיות).

 

 

ראו גם את ההגדרות במילונו של אברהם אבן-שושן (הוצאת קרית-ספר): “פומבי” מוגדר “פרסום, הודעה ברבים”, ופרהסיה” מוגדרת “פרסום, פומבי, גילוי ברבים”. כך בדומה גם למינוח ההילכתי, “רשות הרבים”, שעל-פי ההלכה זהו שטח ציבורי שרבים מהלכים בו. אולם בדומה להגדרות בחוק העונשין, לא כל שטח ציבורי הוא רשות הרבים, אלא דווקא שטח ציבורי פתוח, שאינו מוקף במחיצות מכל צדדיו, ואנשים משתמשים בו (שטחים פתוחים שאין משתמשים בהם בדרך כלל, כמו שדות, מדבריות וימים, אינם רשות הרבים אלא כרמלית). כלשון הגמרא (מסכת שבת ו’ עמ’ א’): “איזוהי רשום הרבים: סרטיא (על-פי רש”י: רחוב ראשי שבו הולכים מעיר לעיר (דרך בין-עירונית)), ופלטיא גדולה (רש”י: רחובה של עיר ששם מתקבצים למסחר (שוק)) ומבואות המפולשים (רש”י: רחובות בתוך העיר הרחבים לפחות שש-עשרה אמות (כ-7 מ’) ופתוחים משני צידיהם לסרטיא (לדרך בין-עירונית)).

 

17.        מכאן אפוא, שכדי שמקום ייחשב למקום פומבי, בדומה לרשות הרבים, אין די בכך שזהו מקום העונה להגדרה של “מקום ציבורי”, אלא עליו להיות מקום ציבורי הנראה מכל מקום. כך לפי ההגדרה הקבועה בחוק העונשין, וכך לפי המשמעות המקובלת למונח זה, גם בשפה המדוברת, גם בהגדרה המילונית ואף בהגדרה ההילכתית לרשות הרבים.

 

נמצאנו אפוא, שחנויות ומסעדות, הגם שהן בגדר מקום ציבורי, אין הן באות בגדרו של מקום פומבי.

 

אפילו יימצא מי שיטען כי מדובר בפרשנות המקלה עם הנאשמים, ויכול שתמצא פרשנות אחרת – הגם שאינני סבורה כך – הרי שיש להחיל את הפרשנות המקלה. סעיף 34כא בחוק העונשין, קובע במפורש כי “ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין”. מכאן שמצווים אנו, בכל מקרה, לבחור בפרשנות המקלה.

 

לפיכך יש לפרש את חוק חג המצות לאור תכלית חקיקתו שעליה עמדנו – שלפיה נועד למנוע הצגת חמץ לצריכה או למכירה, אם הדבר נעשה בפומבי – תוך מתן פרשנות המקלה עם הנאשם.

 

ה.         האם עובדות כתב האישום מהוות עבירה

 

18.        משהגענו למסקנה האמורה, שלפיה לאור ההגדרות הקבועות בחוק העונשין ולאור תכליתו של החוק, אין העסקים שביחס אליהם נטען שנעברה עבירה באים בגדר מקום “פומבי”, נשאלת השאלה אם עובדות כתבי האישום מהוות עבירה.

 

סעיף 149(4) בחוק סדר הדין הפלילי, בצירוף הוראותיו של סעיף 150 בחוק זה, מסמיכות את בית המשפט להורות על ביטולו של כתב-אישום אם נמצא כי “העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה”.

 

על-פי ההלכה, פרשת העובדות שבכתב האישום חייבת ליתן ביטוי ברור לכל אחד מרכיביה של העבירה המיוחסת לנאשם, הכוללים הן את יסודותיה העובדתיים של העבירה, הן את יסודותיה הנפשיים. המאשימה מוגבלת להוכחת העובדות המפורטות בכתב האישום. לפיכך, אם נמצא שכתב האישום נוסח כך, שאם יודה הנאשם בכל העובדות המפורטות בו, לא ניתן יהיה להרשיעו בעבירה המיוחסת לו, כי אז אין עוד טעם בקיום דיון על-פי אותו כתב-אישום. אין מדובר ב”פגם” בכתב האישום הניתן לתיקון, כי אם במקום שכתב האישום, פשוטו כמשמעו, אפילו הוכח, אינו מקים עבירה (ראו עוד: יעקב קדמי, “על סדר הדין בפלילים”, חלק שני, מהדורה מעודכנת התשס”ג-2003, הוצאת דיונון, עמ’ 945-942).

 

19.        לאור המסקנה שאליה הגענו, ושלפיה הצגת החמץ נעשתה במקומות שאינם בגדר מקום פומבי, הרי שאפילו הודו הנאשמים בהצגת חמץ בתוך עסקיהם – חנות, מסעדות ופיצרייה – אין מעשיהם מהווים עבירה על הוראת סעיף 1 בחוק חג המצות.

 

העבירה לפי חוק זה עניינה בהצגת מוצר חמץ, למכירה או לצריכה, בפומבי, אך לא במקום ציבורי, או בכל מקום אחר, שאינו פומבי. אילו נטען שהעבירה נעברה בדוכן שהוצב בפומבי, ברשות הרבים, כי אז היו מתקיימים יסודותיה של העבירה. כאמור, לא כך נאמר ביחס לכל אחד מארבעת המקרים המתוארים בכתבי האישום.

 

ו.          סיכום

 

20.        המסקנה כאמור, היא שנסיבות ארבעת כתבי האישום אינן מתארות עבירה לפי סעיף 1 בחוק חג המצות. חוק זה אוסר על בעל עסק להציג בפומבי מוצר חמץ, כהגדרתו בחוק, למכירה או לצריכה. לאור הגדרת “פומבי” בחוק העונשין, ולאור תכליתו של חוק חג המצות, שנועד למנוע הצגת חמץ בפומבי, בפרהסיה, לצריכה או למכירה, אין אותם בתי עסק שבבעלות הנאשמים – מכולת, מסעדות ופיצרייה – באים בגדרו של מקום פומבי.

 

מכיוון שכך, הרי שאין העובדות המתוארות בכתבי האישום מהוות עבירה. מאחר שאין מדובר בפגם בכתב האישום שניתן לריפויו בדרך של תיקון כתב האישום, אלא בעובדה מהותית שלגביה אין כל מחלוקת, הרי שיש לבטל את כתבי האישום.

 

העבירה של איסור הצגת חמץ בפומבי עוסקת רק בהצגת חמץ במקום פומבי. כך למשל, דוכן המוצב ברשות הרבים ממלא אחר דרישה זו של החוק. מה שאין כן באשר להצגת חמץ, למכירה או לצריכה, בעסק סגור.

 

21.        לנוכח המסקנה האמורה, לא ראיתי לדון בכל הטענות שאותן העלו באי-כוחם של הנאשמים.

 

22.        כתבי האישום בארבעת התיקים שבכותרת יבוטלו.

 

 

המזכירות תשלח החלטה זו לבאי-כוחם של הצדדים באמצעות פקסימיליה.

 

 

 

ניתנה היום, כ”ו באדר ב’ התשס”ח, 2.4.2008, בהיעדר הצדדים.

 

 

                                                                                                                תמר בר-אשר צבן, שופטת

 

על פסק הדין:

שמחה ניר: רגשות דתיים, חוק חילוני והסדרים פוליטיים – על פסק-הדין בעניין החמץ

אורי פז: פומביות החמץ מסכנת את אופי המדינה

דני רשף: הפסיקה