מאמר ראשון סדרה

מאמר שני בסדרה

מאמר שלישי בסדרה

לא תכננתי להוסיף על מה שכתבתי בסדרת המאמרים על מערכת המשפט, אבל התפתחויות עליהן קראתי לאחרונה וכן חלק מהתגובות שקבלתי, הביאו אותי למסקנה שיש מקום לתוספת ואולי גם למעט הבהרות.

סידרת המאמרים הוקדשה לרפורמות ששר המשפטים מנסה להנהיג במערכת המשפט של מדינת ישראל, רפורמות אותן אני רואה כתהליך חיובי שבא קצת מאוחר וגם לא במידה מספקת. מתברר שלא לעולם חוסן, ושגם בארזים לפעמים נופלת שלהבת. אין זה ממנהגי לראות את המציאות בשחור ולבן, ואני מודע לכך שיש בחיים הרבה אפור, ושגם כאשר אדם צודק בנושא מסויים, זה עדיין לא אומר שהוא צודק בכל.

באשר ליוזמותיו של שר המשפטים, לא כולן שוות ערך. יתרה מזאת, ישנן ביניהן גם כאלו שראוי לדחותן על הסף. זה מתייחס ל”מיצוות עשה” ול”מיצוות אל תעשה” שביניהן במידה שווה (“מיצוות אל תעשה” זה כינוי אותו המצאתי עבור יוזמות שבמהותן אינן עושות כלום, או מותירות את המצב הקיים על כנו). יוזמה אחת של שר המשפטים עליה קראתי בעיתונות נוגעת למעמדו של היועץ המשפטי. שר המשפטים העלה את הרעיון שיש לתת ליועץ המשפטי חסינות מפני התערבות של בית המשפט העליון בהחלטותיו את מי ומתי להעמיד לדין או עיסקות טעון. למיטב הבנתי הרעיון הזה עלה בעקבות החלטתו של היועץ המשפטי להגיע לעיסקת הטעון בתביעה נגד הנשיא לשעבר משה קצב, ותגובת בית המשפט העליון על ההחלטה הזאת. זאת יוזמה שיש לפסול אותה בעודה באיבה. ראשית, ככלל, יוזמת חקיקה שנבנית על מיקרה בודד מביאה לחוק גרוע, גם אם המקרה הספציפי עבורו היא נולדה מצדיק אותה. אינני מכיר מספיק את פרטי התביעה נגד קצב, ואינני מתמצא מספיק בצד המשפטי כדי להחליט אם מזוז נהג כשורה כשהחליט על עיסקת טעון. אבל גם נשיאת בית המשפט העליון, שקרוב לוודאי מבינה בצד המשפטי יותר ממני, איננה מכירה את פרטי המקרה והיא פסקה את מה שפסקה בלי לראות את העדויות. יתרה מזאת, הפסיקה של נשיאת בית המשפט העליון נוסחה בצורה שהיא חריצת דין לכל דבר ומחייבת כל ערכאה משפטית שתדון את הנשיא קצב להרשיע אותו. אפשר לכן להבין מדוע צורת התנהגותה של נשיאת בית המשפט העליון העלתה את שר המשפטים על “טורים גבוהים”, אבל כמשפטן הוא היה צריך להבין שזה עדיין לא מצדיק מתן חסינות גורפת ליועץ המשפטי. שום גוף אינו ראוי להיות מחוסן מביקורת וממעמד בו אין כל אפשרות לערער על החלטותיו. זה בדיוק המצב אותו שר המשפטים מנסה לתקן (גם אם בשלב זה התיקון הוא חלקי בלבד) לגבי בית המשפט העליון, ועכשיו הוא בא ומנסה ליצור מוקד חסינות חדש. כאשר נותנים למי שהוא סמכות מוחלטת, הוא ינצל אותה במוקדם או מאוחר, ומירב הסיכויים הוא שהניצול יהיה לרעה. זה הטבע האנושי. הקניית חסינות מפני התערבות בהחלטותיו של היועץ המשפטי היא בפועל רשיון לשחיתות.

היועץ המשפטי לממשלה נהנה כבר היום מעודף סמכויות, ומעמדו החוקי אינו ברור ומוגדר. בין השאר הוא מחוסן בפני פיטורים לפני תום תקופת המינוי. מוסד היועץ המשפטי הוא מורשת מתקופת המנדט. הבריטים יצרו את המוסד הזה במושבות שלהם (אין “חיה” כזאת בחוק האנגלי), כדי שתהיה להם זרוע לניהול המערכת המשפטית של ה”נייטיבס” בלי לפגוע במראית עין של שילטון החוק. למיטב ידיעתי אין במדינת ישראל שום חוק המגדיר את מעמדו וסמכויותיו של היועץ. הדברים התפתחו עם הזמן בעיקר באמצעות תקדימים, והיו בעבר יש גם היום וסביר להניח שיהיו גם בעתיד, לא מעט חיכוכים בין היועץ המשפטי לבין הפרקליטות בעיקר בשל חוסר הגדרה חד משמעית מה שייך למי. במאמר מוסגר עלי לציין שבשפה האנגלית, בג’רוסלם פוסט ובעיתונות הזרה, מכנים את היועץ המשפטי “תובע כללי” (Attorney General או AG בקיצור). זה לא מדוייק כי ה Attorney General בארה”ב הוא שר המשפטים. הנשיא ממנה אותו לתפקיד והנשיא יכול גם לפטר אותו בכל עת כמו כל שר אחר.

דוגמא אחרת ליוזמה של שר המשפטים שאיננה במקומה, הפעם מהתחום של “מיצוות אל תעשה” היא החלטתו של שר המשפטים לחזור בו מכוונתו להשיב על כנה את זכות העמידה. ההחלטה הזאת התקבלה לא מפני שהשר חושב שזאת היתה טעות, אלא על מנת למתן קצת את גלי הביקורת וההתקפות שניחתו עליו (זה לא עזר לו הרבה).

ישנן שתי סיבות טובות להשיב את זכות העמידה על כנה. בראש ובראשונה היא העובדה שההחלטה לבטל אותה לא התקבלה בתהליך של חקיקה מסודרת. זאת היתה החלטה שהתקבלה באופן שרירותי על ידי אדם אחד עם אג’נדה מוגדרת, החלטה העולה בקנה אחד עם השקפת העולם לפיה “הכל שפיט”. ביטול הצורך בזכות העמידה יצר מצב של אנרכיה משפטית, מצב בו “כל אחד יכול לתבוע כל אחד על כל דבר”. זאת אולי צורה קצת פשטנית של הצגת הדברים, אבל זאת המשמעות המעשית של העדר הצורך בזכות עמידה. מצד אחד זה מאפשר לאזרחים ש”איכפת להם” לפנות לבית המשפט ולפעול נגד יוזמות חקיקה וצעדים שרירותיים אחרים של הרשות המבצעת וזרועותיה השונות גם כאשר התובעים אינם הנפגעים הישירים. מצד שני, כאשר זה נעשה בצורה בלתי מבוקרת וללא כל סייגים, זה פותח פתח לכל מיני נודניקים ולכאלה המתחזים לאזרחים ש”איכפת להם”, להטריד את בתי המשפט ואת הרשויות בכל מיני תביעות חסרות שחר שתוצאתן היחידה היא בזבוז כספי ציבור ועיכובים מיותרים בביצועם של פרוייקטים שונים. תביעות כאלו זוכות כמעט תמיד לכותרות בעיתונות, ומרביתן של התביעות, המוגשות בידיעה ברורה שאין להן כל סיכוי להתקבל, הן עבור המטרה הזאת. דוגמא טובה היא העתירה לבג”ץ שהוגשה ע”י יוסי שריד נגד היועץ המשפטי כשזה האחרון החליט לסגור את התיק נגד שרון. יוסי שריד אפילו לא טרח לקרוא את החלטת היועץ המשפטי ואת נימוקיו (העתירה הוגשה לפני שאלה התפרסמו), מייד כשהוא שמע בחדשות על החלטתו של היועץ המשפטי, שריד רץ לבג”ץ ובלי להמתין הגיש את העתירה תוך שהוא אומר “אני יודע שהתביעה תדחה, אבל אני ‘חייב’ לעשות זאת”. ‘חייב’ מה? ‘חייב’ למי? כותרות בעיתונות בנוסח “יוסי שריד עתר לבג”ץ נגד היועץ המשפטי”, נראות תמיד טוב ברזומה. לפוליטיקאי ששוקל אפשרות פרישה זה יכול לעזור במציאת הקריירה השניה שלו.

אם ההחלטה לבטל את זכות העמידה היתה מתקבלת לא כ”שליפה מהמותן” של אהרון ברק, אלא בתהליך של חקיקה מסודרת, סביר להניח שהביטול לא היה “ביטול גורף”, ושבהחלטה על הביטול היו כוללים הגדרות, מגבלות וסייגים לגבי מי, מה ומתי וכן באלו נושאים. במצב הנוכחי הכל פתוח, וברק הוא הסמכות הבלעדית המחליטה אלו תביעות ראויות להיות נידונות ואלו תביעות תדחנה על הסף. זה מאוד נוח לברק. הוא ניצל את זה כאשר הוגשו עתירות נגד המינוי לבית המשפט העליון של בת טיפוחיו, עדנה ארבל.

הסיבה השניה לכך שהחלטתו הראשונה של השר היתה במקום היא העובדה שביטול זכות העמידה נוצל לרעה ע”י גופים ואירגונים בעלי אג’נדה שאין כל קשר בינה לבין חוק, צדק או זכויות האזרח, אג’נדה שלא נועדה אלא להקשות על מדינת ישראל במילחמה הקיומית שהיא מנהלת נגד אויביה מבית ומחוץ. העדר הצורך בזכות עמידה איפשר לאירגונים אלה לפתוח זירה חדשה במילחמה שהם מנהלים נגד מדינת ישראל, זירת הלוחמה המשפטית (Lawfare).  היכל המשפט הפך לשדה קרב בו קסאמים משפטיים, או טילי בג”ץ, משוגרים דרך קבע אל ממשלת ישראל וזרועות הביטחון. אין כמעט פעולה בה ישראל נוקטת על מנת לשמור על חיי אזרחיה שאיננה “זוכה” למארב בג”צי. בית המשפט העליון, הרואה בהרחבת סמכויותיו על חשבונן של הרשויות האחרות משימה חשובה, רואה בשורת התביעות חסרות השחר המוגשות ע”י האירגונים האלה אמצעי להתערב ולפסוק הלכה בנושאים ובתחומים שאינם בסמכותו. יש המכנים את הגישה הזאת “אקטיביזם שיפוטי”, אבל למעשה זה אימפריאליזם שיפוטי לכל דבר, והוא מאפיין את התנהגותו של ברק לאורך כל התקופה בה כיהן כנשיא בית המשפט העליון. בפועל, בנכונותו לדון בתביעות מופרכות כאלה, תוך התעלמות מהמציאות הביטחונית של מדינת ישראל, בית המשפט נמצא מסייע לאירגונים שמטרתם היא לפגוע במדינת ישראל, גם אם לא זאת היתה כוונתו. החזרת הצורך בזכות עמידה לתוקף אולי לא היתה מונעת לחלוטין את יכולת הפעולה של האירגונים העויינים, אבל היא היתה מגבילה באופן משמעותי את הנזק שהם יכולים לגרום, והיתה מונעת את הפיכת בית המשפט לזירה נוספת במילחמה.                   

עקרון התקדים הפך את ביטול זכות העמידה לחלק אינטגרלי של מערכת החוקים המדינה, למרות שלא היה לזה כל בסיס חוקי. כנראה שזה היה אחד מהנימוקים, אם לא העיקרי שביניהם, בהם השתמשו אלה ששכנעו את שר המשפטים לרדת מהנושא הזה. מלאכתם עלתה בידם, וחבל. חבל שהוא לא ניסה לפחות להכניס קצת סדר בברדק, ולהסדיר, באמצעות חקיקה, מערכת של מיגבלות וסייגים לגבי הגשת תביעות בהן לתובעים אין זכות עמידה.

למעט אנשים שהמשפט הוא עיסוקם, לרוב הציבור בישראל אין מושג על המתרחש בעולם המשפט ואין לו הכלים לשפוט אם תיפקוד המערכת הוא תקין או לא. הנטיה הרווחת היא להתייחס אל פסיקותיו של בית המשפט העליון לפי התאמתן לקו פוליטי כזה או אחר. אנשים שבעי רצון ומקבלים את הפסיקות כאשר הן עולות בקנה אחד עם האג’נדה שלהם ומתמרמרים ומוחים כאשר זה לא כך. וכך למשל כאשר בית המשפט “מרשה” לממשלה, או לצה”ל למען הדיוק, לבצע סיכולים ממוקדים הימין יוצא במחולות המחניים והשמאל מוחה וצועק גוואלד. ומנגד, כאשר בית המשפט פוסק למשל שלערבים יש זכות לתבוע פיצויים ממדינת ישראל בגין נזקים שנגרמו להם במלחמה שהם פתחו בה, השמאל הוא זה שחוגג והימין מסתובב אבל וחפוי ראש. השופט בדימוס מישאל חשין רואה את ה”פעם ככה, פעם ככה” הזה כראיה לכך ש”בית המשפט הוא בסדר” ושהוא פועל בצורה מאוזנת (כך הוא התבטא בראיון בטלוויזיה). אני מקווה שהוא אמר את זה רק על מנת לסבר את האוזן ושהוא לא חושב את זה באמת. הרי זאת שטות ממדרגה ראשונה. בית המשפט אינו אמור “לפצות” צד שנפגע בשל פסיקה לרעתו באמצעות פסיקה לטובתו בסיבוב הבא (זה נשמע מגוחך, אבל זאת המשמעות של ה”איזון” בדברי חשין). כל המתלהבים מפסיקות של בית המשפט המתאימות לאג’נדה שלהם בין אם הם מהשמאל ובין אם הם מהימין אינם מבינים שאי אפשר להחזיק את החבל בשני הקצוות. אם לבית המשפט יש סמכות לדון בנושא, אז כל פסיקה שלו מחייבת, ואם אין לו סמכות אז שום פסיקה איננה מחייבת. אין לזה שום קשר למהות של הפסיקה (גם לא ל”כיבוש” כמו שהחכם שבמבקרי בפרורם אקטואליה מנסה לטעון). האינטליגנטים האלה מתקשים להבין שקבלת פסקי דין כאשר הם הולמים את האג’נדה שלהם מחייבת אותם לקבל גם את הפסיקות ההולמות את האג’נדה המתנגדת.

סמוך לפרישתו, ברק הותיר “מורשת” של כמה פסקי דין שמוטב היה אילו בית המשפט היה מגלה קצת איפוק ונמנע מלעסוק בהם. פסיקה אחת היתה בנושא החיסולים הממוקדים. זה נושא זה שעלה בפני בית המשפט לפני כחמש שנים (בשנת 2002, אם כי אינני זוכר את המועד המדוייק). בית המשפט (בהרכב שכלל את ברק למיטב זכרוני) דן אז בנושא והחליט חד משמעית שאין זה מתפקידו “להורות לצה”ל איך לנהל את המלחמה” (אינני מתחייב על הניסוח המדוייק. ייתכן שבמקום “תפקידו” הוא השתמש במילה “סמכותו”). הפסיקה הזאת התקבלה בתשואות ע”י הימין, ובאווירה ששררה אז בארץ גם בשמאל השלימו עם זה, למעט העותרים (שהיו חד”ש ומרץ). עברו כמה שנים ובית המשפט החליט לדון שוב בנושא (זה היה לקראת סוף שנת 2006). פתאום “להורות לצה”ל איך לנהל את המלחמה” הוא כן תפקידו (או בסמכותו) של בית המשפט. מה השתנה בין השנים 2002 ו 2006 שגרם למהפך הזה? שום דבר. מה שקרה הוא שהפסיקה של שנת 2002 יצרה תקדים. תקדים השפיטות. אם לא היה זה בסמכותו של בית המשפט, או שזה לא היה “תפקידו של בית המשפט”, להורות לצה”ל איך לנהל את המילחמה, מדוע הוא דן בזה בכלל? מדוע צריך היה להוציא פסק דין? השכל הישר אומר שאם אין סמכות לדון צריך לדחות את התביעה על הסף מבלי לדון בה בכלל (שכל ישר הוא מוצר נדיר אצל משפטנים למרבה הצער). זה המצב בארה”ב (ולמיטב ידיעתי גם בדמוקרטיות מערביות אחרות). כמעט תשעים אחוזים מהמקרים המגיעים לבית המשפט העליון בארה”ב נדחים על הסף, ואינם זוכים כלל לדיון. אבל בארה”ב אף אחד לא יעלה על דעתו את האיוולת של “הכל שפיט”. לא בישראל.

הדוגמא הזאת ממחישה את הטקטיקה שבית המשפט בראשותו של ברק פיתח על מנת להרחיב את סמכויותיו. בשלב ראשון מחליטים לדון בנושא כדי ליצור את תקדים השפיטות. בשלב הזה בית המשפט פוסק בדרך כלל לפי הלך הרוחות בציבור. הפסיקה עצמה איננה חשובה, כי היא לא נועדה אלא ליצור את תקדים השפיטות. שביעות הרצון בציבור מהפסיקה מאפילה על העובדה שהדיון לא היה צריך להתקיים מלכתחילה. בסיבוב הבא, כשהנושא מובא שנית בפני בית המשפט, סמכותו של בית המשפט לדון בו מתקבלת כמובנת מאליה לאור התקדים, ובית המשפט חופשי לפסוק בהתאם לאג’נדה. השיטה הזאת עובדת.

דוגמא אחרת היא נושא וועדת החקירה בעקבות הפאשלות של מלחמת לבנון. כאן זה אפילו יותר חמור, כי כאן זה לא מקרה של לאקונה, חלל חוקי אותו בית המשפט החליט למלא. כאן זו הפרת החוק ע”י בית המשפט, כי החוק מנוסח ברור ובצורה שאיננה מותירה מקום לשום פרשנות יצירתית. מי שחקק אותו אולי לא היה החכם באדם, או שאולי מלכתחילה היתה כוונה שכך יהיו פני הדברים, אבל הסמכות המלאה והיחידה להחליט על הקמת וועדת חקירה וקביעת הנושאים אותם עליה לחקור היא בידיו של ראש הממשלה (למיטב הבנתי הוא בכלל לא חייב להורות על הקמת וועדה כזאת אם לדעתו היא לא נחוצה). מי שחקק את החוק גם חזה אפשרות שתהיינה השגות על החלטתו של ראש הממשלה, ודאג לכלול בחוק גם את האפשרות לערער על החלטתו של ראש הממשלה. הגוף שהוסמך לערער במקרה כזה על החלטתו של ראש הממשלה היא הוועדה לביקורת המדינה של הכנסת (יש בזה היגיון, כי אפשר לראות בוועדת חקירה הרחבה זמנית של מוסד מבקר המדינה). אין בחוק שום איזכור, אפילו לא ברמז, לכך שלבית המשפט יש תפקיד כל שהוא בתהליך. לא נראה לי שזאת לאקונה, שזה מקרה של שכחה. הרושם שלי הוא שהדברים נעשו במכוון. שהניטרול של בית המשפט נעשה במודע. זה לא מנע מבית המשפט להתעלם מהחוק ולהחליט שיש לו סמכות לדון ולפסוק בנושא. כמו בנושא הסיכולים הממוקדים בשנת 2002, בסיבוב הנוכחי הפסיקה היתה בהתאם לכתוב בחוק (הפעם זה היה דווקא בניגוד להלך הרוח של חלקים גדולים מהציבור), והסתפק ביצירת תקדים השפיטות. בסיבוב הבא, שיבוא במוקדם או במאוחר, נושא הסמכות כבר יהיה “מובן מאליו”, והפסיקה העתידית כבר תהיה לפי האג’נדה של חבר השופטים ולא לפי החוק.

ישנה כאן מגמה ברורה של כרסום זוחל בהפרדת הרשויות, כשהרשות השופטת נוטלת לעצמה יותר ויותר סמכויות שלא נועדו לה. שלטון השופט במקום שלטון המשפט. זה לא נעצר בשאלת הסמכות. גם הפסיקות עצמן, כפי שנראה להלן, מעלות הרבה סימני שאלה. הדברים כאן חמורים לא פחות ואולי אף יותר מאשר השאלה הטכנית של “מי שמך שר ושופט?”.

לפחות שתיים מבין הפסיקות של בית המשפט העליון אותם הזכרתי, בנושא החיסולים הממוקדים ובנושא תביעות הפיצויים, למעשה לא אומרות כלום. יותר נכון, הן אומרות דבר והיפוכו, גם כן וגם לא. מעבר לזה שהשפה העברית התעשרה בשורה של מושגים חדשים ונוספה כמות לא מבוטלת של טקסט הכתוב בשפת עורכי דין מלומדה, לא השתנה שום דבר. מפקד בשטח, בנוסף על הצורך לבצע את המשימות שהוטלו עליו, ולדאוג לחיי חייליו, קבל משימה נוספת. עליו להתמודד מעכשיו עם בעיות כמו מה היא מידתיות התגובה שתמנע את העמדתו לדין? האם אוכלוסיה לא לוחמת שהתנדבה לשמש מגיני אנוש לטרוריסטים היא בחזקת “ציבור תמים”, ציבור שאין לפגוע בו כי הוא “חף מפשע”? האם בית המשמש למגורי אוכלוסיה לא לוחמת שעל גגו הוצבו משגרים של טילי קסאם הוא “מטרה לגיטימית” שמותר לירות עליה? את ההחלטות האלה, המפקד, שיכול להיות איזה סגן משנה שסיים קורס קצינים רק לפני מספר חודשים, צריך לקבל בסערת הקרב, תחת אש, תוך שניות ולפעמים אף פחות מזה. אהרון ברק יושב בורסא נוחה במשרד ממוזג אוויר, לרשותו עומדים כחצי תריסר מתמחים ועוזרים, והמקרה היחיד עליו אני יודע בו הוא קבל איזו שהיא החלטה בפחות ממספר שבועות היה כשהוא דחה את העתירות שהוגשו נגד המינוי של בת טיפוחיו, עדנה ארבל, לבית המשפט העליון. אז הספיקה לו רבע שעה. למפקד בשדה הוא יבוא בטענות בנוסח של “הוא היה צריך לדעת”, אם המסכן יועמד לדין על כך שכתוצאה מתגובה על אש שנורתה עליו ו/או על פיקודיו נפגעו “חפים מפשע”.

מצא חן בעיני במיוחד הקטע בפסיקה של ברק לפיו טרוריסט המבצע פיגוע, או שהוא בדרכו לבצע פיגוע, הוא מטרה לגיטימית ומותר להרוג אותו, אבל אותו טרוריסט, משסיים לבצע את הפיגוע והוא בדרכו הביתה, יש לחוס על חייו, ועל פי עקרון המידתיות יש להסתפק במאסר בלבד (“הטרוריסט הוא בראש ובראשונה בן אדם, ויש להתייחס אליו ככזה” זה מה שנאמר בפסיקה. כאשר זה מגיע לניסוחים, אין שני לברק). הדבר היחיד שחסר לי בקטע הזה הוא מה דינו של מחבל מתאבד הנמצא בדרכו הביתה אחרי שביצע את הפיגוע. איך צריך להתייחס אליו? לאקונה. בג”ץ מימין, בג”ץ משמאל, ובכל זאת שכחו מה שהוא.

גיבוב של מלים מפוצצות הבא לכסות על העדר תוכן של ממש הוא כמעט דבר שבשיגרה בפסקי דין של בתי המשפט, במיוחד אלה של העליון. כאשר ביטויים ארטילעיים כמו “לא יעשה כך במקומותינו”, או “לא יעלה על הדעת”, באים מפיו של עורך דין או שופט כהצדקה למעשיהם של נאשמים או כנימוקים לפסקי דין, במקום התבססות על החוק, זה דגל אדום המכין אותך לזיבול שכל, לכך שכל מה שבא אחר כך הוא אוויר ותו לא. דוגמא טובה היא מקרה מהעבר הקצת יותר רחוק. הרקע: חורף 2001, מלחמת אוסלו משתוללת כבר למעלה מחצי שנה ומצב הרוח הציבורי בשפל, בעיקר אחרי פיגוע הדולפינריום. יוסי שריד מפרסם מאמר ב”מעריב” הנושא את הכותרת באותיות של קידוש לבנה “מלחמה זה לא אסון טבע, מלחמה אפשר למנוע”. בגוף המאמר מופיע משפט המחץ “מלחמה לא רק שאפשר למנוע, מלחמה חובה למנוע, ולשם כך יש לנקוט בכל האמצעים”. המילה “כל” מודגשת. אני מתנצל על כך שאין לי קישור ושלא שמרתי העתק. למפח נפשו של יוסי שריד, באותו גליון של “מעריב”, בעמוד הראשון, מופיעה ידיעה המספרת ששריד הגיש עתירה לבית המשפט העליון שיאסור על ראש הממשלה, אריק שרון, לקיים מגעים עם ערפאת כדי לנסות להביא לסיום הלחימה. אני חוזר למי שלא תפש, יוסי שריד, ראש וראשון ונושא הדגל של מחנה השלום בישראל, דורש לנקוט בכל (“כל” בהדגשה) האמצעים למנוע את המלחמה ובאותה עת עותר לבג”ץ שיאסור על ראש הממשלה לנקוט באמצעים כאלה. כמובן שליוסי יש תרוץ להצדקת הגשת הבג”ץ —  את המגעים עם ערפאת שרון קיים באמצעות בנו, עומרי. ה”כל” של יוסי הוא בערבון מאוד מוגבל. כשהנושא עלה לדיון בבית המשפט העליון התברר שליוסי אין “קייס”. אין שום חוק שאוסר על ראש הממשלה לשלוח את בנו לנהל משא ומתן עם ערפאת. מה שיש זה התקשי”ר (עד היום אינני יודע אם התקשי”ר חזק כמו חוק מפורש), אבל מה שהתקשי”ר אוסר על ראש הממשלה זה להעסיק בן משפחה בשכר. אם זה נעשה ללא תמורה אין במעשיו של ראש הממשלה שום פגם. היועץ המשפטי, אלייקים רובינשטיין, מסיבות השמורות עמו, דווקא נטה להסכים עם יוסי. בהופעתו בפני שופטי העליון, בהעדר נימוק חוקי, רובינשטיין העלה את הטעון המשכנע “לא יעשה כך במקומותינו”. שופטי בית המשפט העליון היו בדילמה. להרשיע את שרון הם לא יכלו כי לא הוא לא עבר על שום חוק, גם לא על התקשי”ר. מצד שני, לפטור את שרון בלא כלום היה מנוגד לכל מה שהם גדלו והתחנכו עליו (הארוע התרחש לפני עונת האתרוגים). אחרי הרבה התלבטויות הם מצאו מוצא: הם לא אסרו על שרון לקיים את המגעים אבל פסקו שיהיה עליו לבקש רשות מהיועץ המשפטי בכל פעם שהוא ירצה לקיים מגעים עם ערפאת באמצעות בנו. הוא [רובינשטיין] יהיה הפוסק האחרון אם הצעד באמת הכרחי. היועץ המשפטי, שהוא אדם בעל עבר צבאי מרשים והבנה מעמיקה בנושאי בטחון ומילחמה (לרובינשטיין דרגת רב סרן במילואים. את מרבית שירותו הוא עשה בפרקליטות), נהיה הפוסק והקובע איך על ראש הממשלה לנהל את המדינה בעת מילחמה. בג”ץ מימין, בג”ץ משמאל, ועכשיו גם בג”ץ ללא כל עילה. לסיום הקטע הזה מה שהוא אנקדוטי. למרץ היה פורום באינטרנט. אינני יודע אם האתר עדיין פעיל. בזמנו הרביתי להשתתף בו, עד שהם בקשו ממני, לא כל כך בנימוס, לחדול כי “הפורום נועד לדיונים פנימיים, ולא כדי להעביר ביקורת על ראשי המפלגה”. כשהמשכתי לכתוב שם למרות הבקשה, הם פשוט חסמו לי את הגישה. ובכן באותו פורום היה “מדור הבג”ץ”, מדור בו פורטו כל העתירות שהוגשו לבג”ץ ע”י חברי מרץ ובאלו נושאים. את הבג”ץ של יוסי עליו ספרתי כאן הם לא כללו ברשימה. גם הבג”ץ שהוגש על ידם נגד הסיכולים הממוקדים בשנת 2002 נעדר מהרשימה. לא בדקתי איזה בג”צים נוספים הוסתרו מחברי המפלגה. ומעיניין לעיניין באותו עיניין, כאשר בית המשפט דן בתביעה שלה בשנת 2002, מרץ ביקשה שהדיון בתביעה שלה יתקיים בנפרד מהדיון בתביעה של חד”ש. מי שהוא אצלם חשב כנראה ששיתוף הפעולה הזה בין הסיעות לא יוסיף כבוד רב למרץ, ויחשוף לעיני הציבור טפח מפרצופה האמיתי של מרץ, וניסה להסתיר אותו. בית המשפט לא נענה לבקשה.

שורש הבעיה הוא העדר חוקה שתסדיר את כל נושא הפרדת הסמכויות ויחסי הגומלין בין הרשויות השונות. אם היתה חוקה זה היה מוביל באופן אוטומטי למערכת של checks and balances לפעילויות של הרשויות השונות. מאחר ולא נראה שבעתיד הנראה לעין תתקבל חוקה במדינת ישראל, יש הכרח בחקיקה חוסמת בג”ץ. לא חקיקה עוקפת בג”ץ כפי שהתקשורת ותעמולת השמאל מכנים זאת, אלא חקיקה חוסמת בג”ץ. השינויים המוצעים ע”י שר המשפטים לא נועדו ל”עקוף” את הבג”ץ, אלא לרסן במקצת את תאבון היתר של בית המשפט העליון שמזמן אבד כל פרופורציה. אין ספק שיש בכך משום קיצוץ בסמכויותיו של בית המשפט אבל אלו סמכויות שמלכתחילה לא נועדו לו. העליונות של בית המשפט העליון היא מעמדו כלפי ארכעות השיפוט האחרות.  הוא הארכעה האחרונה בהליכי משפט, על כך אף אחד לא מערער. אבל להקיש מזה שהעליונות היא מוחלטת ומתייחסת גם לרשויות האחרות, זה דבר שלא מתקבל על הדעת. אם בית המשפט היה מגלה מידה מינימלית של שיקול דעת ומרסן קצת את עצמו, ייתכן שלא היה צורך בחקיקה כזאת. אבל לא זה המצב. השופטים למעשה מעלו באמון שהציבור נתן בהם. בתקופתו של ברק נפרצו כל הסכרים, ולכן צעדיו של שר המשפטים הם כורח המציאות.          

לסיום, למי שלא הבין את זה עד עכשיו, הדברים שהופיעו במאמרים הקודמים וגם הפעם, נכתבו מנקודת מבטו של אדם שאיננו חלק מהברנז’ה, אדם שאין לו השכלה פורמלית במשפטים. לא מקובלת עלי הגישה שרק אדם שהוא מומחה בנושא רשאי לכתוב, לחוות דעה ו/או להעביר ביקורת על הנושא. ראשית אין הרבה מומחים (אני מתכוון למומחים באמת ולא למומחים במילעיל. כאלה לא חסר). שנית, בפרפראזה על האימרה ש”המילחמה היא עסק רציני מכדי להשאירו בידי גנרלים”, ניתן לאמר ש”חוק וצדק הם עסק רציני מכדי להשאירו בידי עורכי דין”.

העוסקים במלאכת המשפט, פתחו שפה משלהם, שפה שלפעמים הם בעצמם מתקשים להבין אותה. התופעה של התפתחות סלנג מיקצועי בו משתמשים במונחים ייחודיים שרק אנשי המקצוע מבינים אותם קיימת כמעט בכל תחום. בדרך כלל הסיבה לכך היא הצורך בהגדרות מדוייקות שמילות השפה המדוברת אינן נותנות. הרושם שלי הוא שאצל המשפטנים המגמה היא הפוכה, המגמה היא לפתח עמימות, להיות במצב בו כל דבר יהיה ניתן לפרוש לפי צורכי הרגע. אפשר לכתוב דיסרטציה שלמה על הנושא הזה ועדיין יישאר מה לאמר. אסתפק לכן בדוגמאות ספורות בלבד.

נתחיל בחוק האוסר גיזענות. החוק הזה שימש עילה לאסור על מפלגתו של כהנא לקחת חלק בחיים הפוליטיים. השאלה אם זה היה בסדר או לא היא נושא לדיון בפני עצמו, ולא כאן המקום לעסוק בו. השאלה היא מה זאת בדיוק “גיזענות”? איך מגדירים גיזענות? כמה שחפשתי, לא הצלחתי למצוא לא בחוק ולא בשום מקום אחר הגדרה ברורה של המושג. יש לזה סיבה, לדעתי והיא שזה שדה מוקשים. לא ניתן להגדיר בצורה חדה וברורה גיזענות בלי לפגוע בציבור מסויים. חילוני “שרוף” יכול לראות, ובצדק מנקודת מבטו, את המשפט “שפוך חמתך . . .” כביטוי גזעני ולאסור על סמך זה את השימוש בהגדה של פסח כמיסמך גיזעני. המצב היום הוא שכל אחד מגדיר גיזענות לפי השקפת עולמו. חברי הכנסת הערביים, למשל, רואים בכל יוזמת חקיקה שנועדה לאסור עליהם לסייע בידי “אחיהם” במילחמה נגד ישראל “גיזענות”, אבל אם רק מנסים לבלום קצת את ההתבטאויות האנטישמיות שלהם הם זועקים חמס על הפגיעה ב”חופש הדיבור” שלהם ולקינוח הם עוד מתלוננים על אפארטהייד.

דוגמא אחרת היא החוק נגד “הסתה”. מה זאת בדיוק “הסתה”? כמו במיקרה של הגיזענות, זה מושג שאיננו בר הגדרה, וכל אחד חופשי להגדיר “הסתה” על פי השקפת עולמו. למעשה אפשר לראות כל ביקורת כהסתה. אחת מפסגות הגיחוך בתחום הזה היתה כשרן כהן ממרץ דרש מהיועץ המשפטי להעמיד לדין על “הסתה” קבוצה של מופרעים שעשו “פולסא דנורא” לשרון ערב ההתנתקות. מזוז השיב לו, בנימה של הומור, שהוא לא חושב שיש מקום לצעד כזה כי לא נראה לו שהקב”ה הוא דמות שבני תמותה יכולים להסית אותה . . .

חוסר הגדרה ברורה בחוק של עבירה כל שהיא, יוצר מצב בו השופט חופשי להחליט בעצמו מתי ואם מעשה כזה או אחר הוא בכלל עבירה בלא שתהיינה הנחיות ברורות בחוק. שופטים בישראל, כפי שידוע לכל, הם חסרי פניות והחלטותיהם אינן מושפעות משיקולים פוליטיים. רק האג’נדה היא שקובעת. תגובתו של מזוז על הדרישה של רן כהן מראה שגם עצם ההחלטה אם להגיש תביעה על “עבירות” כאלה היא שרירותית. באמצעות עבירות ו/או פשעים שאינם מוגדרים ברור אפשר להריק מתוכן את החוקים הטובים ביותר. אדם אף פעם איננו יכול לדעת אם פעולותיו הן במסגרת החוק או לא ואם הוא יכול להיתבע בגינן. ברוסיה לפני התמוטטות משטר הקידמה, היתה חוקה שעל הניר היתה אולי המתקדמת בעולם. אבל היתה בספר החוקים שלהם עבירה בשם “חוליגניות”. מה זאת “חוליגניות”? במשך תקופה ארוכה, מתן שיעורים פרטיים בעברית הוגדר כחוליגניות. לשופטים ו/או לתובעים שם היתה שמחה.       

_________________

עוד על זכות העמידה: דיעה אחרת